[内容摘要]：在司法实践中，要准确地将本罪与其他区别开来，必须对公安人员这一特定主体加以研究，区分行政执法人员和司法工作人员，必须以其担负的工作职责来界定。徇私是该罪构成客观方面的一个必要行为，但如果刻意强调“徇私舞弊”这一必要的客观行为，势必导致对该罪的查处不力。在适用法条竞合时，一般适用复杂法优于普通法原则，如果造成严重后果，从罪刑相适应考虑，则应按重法优于轻法这一补充原则。从犯罪构成要件看，构成本罪比构成包庇罪在法律上有更高的要求，而现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪还要低三年。这一规定不符合罪刑相适应原则，应予以适当修改。

　　[关键词]：犯罪主体    法律冲突     法条竞合    法定刑思考

　　根据我国《刑法》第四百零二条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。此罪是修订后《刑法》新增设的罪名之一，从修订后《刑法》运行看，司法实践中对本罪的查处颇感困惑，检察机关以此罪名侦查起诉的案件相对甚少，行政执法部门上述行为并未得到有效遏制，究其原因，除了执法环境等客观因素外，司法工作人员对本罪的认定尚存分歧，也是造成此类犯罪行为不能得到及时有效打击的重要原因。笔者试就本罪的司法认定及其立法完善等方面的问题作些探讨。

　　一、对徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的理解

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体系行政执法人员，所谓行政执法人员，应指具有行政处罚权和行政监察权等行政执法权的行政机关中从事公务的人员，具体包括工商、税务、海关、卫生、环保、审计、财政、技术监督等较易理解的行政执法人员。我们必须把它与司法工作人员严格区分开来，否则势必造成对一些渎职犯罪的定性不准。那么何谓司法工作人员呢？我国《刑法》第九十四条明确规定：司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。仅从表述上看，似乎很容易与行政执法工作人员加以区别。但在司法实践中，当公安机关工作人员渎职犯罪时，却很容易因对犯罪主体的认识错误而导致定性错误。

　　公安机关具有维护社会治安秩序、维护社会稳定的职能，是国家行政保卫机关，具有行政处罚权，同时又是打击刑事犯罪的主要职能部门，具有刑事司法权，所以说，公安机关具有行政机关和司法机关的双重职能，公安机关工作人员是司法机关工作人员和行政执法人员的交叉重合部分，同时符合徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。在司法实践中，要准确地将徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪区别开来，必须对公安人员这一特定主体加以研究，这实质上是哪些公安人员属于“行政执法人员”，哪些公安人员属于“司法工作人员”的范畴问题，准确地说，是要看公安人员处在履行什么职责的状况中，有人认为，公安人员属于当然的司法工作人员，公安人员徇私舞弊，对应当追究刑事责任的不追究，符合徇私枉法罪中的“对明知是有罪的人员故意包庇不使他受追诉”的要求，因此，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。笔者认为，要正确理解公安人员是否属于司法工作人员，前提是正确理解司法工作人员的范围。正确理解司法工作人员的范围，则要注意区分刑法意义上的“司法工作人员”与一般意义上的“司法工作人员”的界限。在一般意义上，司法工作人员泛指在司法机关从事法律工作的人员。而刑法意义上的“司法工作人员”则是指我国《刑法》第九十四条规定范围内的人员，即指有侦查、检察、审判、监管 职责的工作人员。  所谓侦查，我国《刑事诉讼法》第八十二条第（一）项明确规定，是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。这里的“办理案件”，是指办理刑事案件，所以才把侦查规定于刑事诉讼法之中。在公安人员中，只有在办理刑事案件中具有侦查、监管职责的人员才是刑法意义上的司法工作人员，而其他公安人员则属于行政执法人员。可见，只有履行侦查、监管职责的公安人员，包括对侦查、监管等负有指挥、管理职责工作人员，才属于刑法意义上“司法工作人员”。这些公安人员在履行职责时，故意徇私，使有罪的人不受刑事追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任，其他公安人员属于行政执法人员。这些人员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究刑事责任的，不移交有关部门追究责任，则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。