民事上诉程序

　　在国外的比较民事诉讼法研究领域,上诉程序的功能常常是研究上诉程序技术结构的前提和基础。我国对于民事上诉程序功能的关注直到近几年才刚刚开始。③忽略问题的基础而停留于技术层面的研究,将会影响我们对技术原理的认识和对技术结构的改造。本文将通过比较研究,探究和评价我国上诉程序的预期目的和预设功能。由于笔者已在另两篇文章中专门讨论过三级司法结构下的三审上诉程序之具体功能,以及两级上诉程序在满足当事人关于正义的愿望之私人目的与维护法律的统一协调发展之公共目的的职能分层,因此本文将着重对我国二审程序的上诉模式进行定位,并在此基础上对其正在发生的转型趋势加以分析和评价。

　　一、民事上诉程序的基本功能

　　上诉制度的结构一般都是根据实现上诉功能的需要而基于三个主要方面的考虑设置的:(1)维护当事人双方关于正义的愿望;(2)获得法律的统一和理性适用的愿望以及这一过程对法院的依赖程度;(3)以一种快捷的方式和对社会资源和个案当事人资源的有限消耗的方式处理诉讼的愿望。由于各国在这三个方面的侧重有所不同,一定程度上也决定了上诉体制的差异,而这三个方面的考虑和衡平也就成为传统上的模式分类随着时代变化和案件的压力而发生悄然嬗变的根本原因。一般认为,民事上诉程序的最基本功能包括:(1) 纠正下级判决的错误,保障解释和适用法律的正确性,这是设置上诉程序的首要目的,在任何法律体系中都一样。而上诉程序的存在之所以会导致更多正确的法院判决,不仅因为错误的决定能够在上诉中得到纠正,更因为案件被提起上诉的可能性的存在,对下级法院施加了现实和潜在的压力,从而迫使下级法院更为审慎、认真地为裁判寻找依据,故出现错误的原始几率相对较小。(2)保障法律适用和解释的统一性,并协调统一地发展法律,被不同上诉模式普遍认为是上诉程序最重要的功能,在判例法国家这一功能尤为重要。这一功能不仅对当事人、司法事务、法律职业和整个社会具有长远利益,而且具有现实的实用主义功能,统一司法能够大大减少案件上诉和再审的比率,从而从整体上减少积案。(3)吸收当事人的不满,以提高司法判决的正当性和可接纳度。这一功能随着程序正义理念的深入而日益受到更多和更广泛的重视。(4)现代西方国家强调从制度上分担初审法官因判决案件而产生的责任和压力,促进司法独立。特别是在现代社会,司法所承担的决定社会公共政策方面的职能日益扩大,尤其是在那些争议非常大或者法律问题特别困难的案件中,让不同等级的两个法院和多个法官来考虑这些问题,使法官在制度性保障和责任分担机制中不屈从于社会各界的干预而遵从法律作出独立的判断。(5)社会主义国家则普遍强调上级法院通过上诉程序指导下级法院的审判工作。这种指导功能的实现可以通过对审理后的判决进行事后监督和纠正(上诉和再审),也可以通过在审理中向上诉法院请示汇报的制度。但这种指导性功能及其实现方式虽然可能分担下级法院的压力,但却损害了上诉程序在维护下级法官独立审判方面的功能;并且由于这种指导模式过于强调具体案件具体指导,因而在统一、协调地发展法律方面难有大的作为,因此社会主义国家统一和发展法律的实现方式主要是文件和会议。④

　　二、上诉程序结构的主要模式

　　上诉程序的结构或模式对于实现其公、私两方面功能——主要由上述第(2)项功能与第(1)项功能来体现——的影响之大致规律是:当上级法院以“重新审理(denovo)”的方式全面进行上诉审时,制度唯一考虑的是对个案当事人实现公正,而几乎不进行澄清法律或指导法律发展的努力;而当上诉的审查范围仅限于审查法律问题时,侧重考虑的则是有秩序地和连续一致地发展法律。其他的模式则在这两个极端之间求取平衡值。⑤

　　我国学者沿用大陆法系学者的划分方法,一般将上诉模式划分为事后审制、续审制、复审制。⑥英美比较法学者则将上诉模式划分为四类,即:仅仅根据记录审查;根据记录审查,但以上诉中采纳之证据为补充,并以上诉法院就实质问题作出新判决为结果;根据记录进行上诉审查,以在上诉中有限地采纳证据为补充,并以一审法院或上诉法院进行重新审判为结果;全面审理或重新审理(denovo)。⑦其差异在于,英美比较法学者更关注社会主义国家与市场经济国家之间在上诉理念上的差异或独特性质,将社会主义上诉模式从大陆法系上诉模式中单独分离出来。笔者认为,上诉理念的差异对于社会主义国家在承继大陆法系诉讼模式(一般指一审模式)和上诉模式的过程中发生结构变异产生了重要影响,因而必须把社会主义国家的上诉模式单独出来加以研究,才能分析和归纳出我国上诉程序的模式特征。⑧不过英美学者的分类方法在表述上不为我们所熟悉,容易引起歧义,比如其中的全面审查制是指普通法国家对限权法官作出的小额诉讼判决进行重新审查的模式,这并不算是一类一般意义的上诉模式。⑨本文将两种方法加以归纳,将二审上诉模式重新划分为普通法模式(有限审查制)、大陆法模式(续审制)、社会主义模式(指导性审查制)。

　　(一)普通法系之上诉模式——有限审查制

　　典型的普通法系之上诉模式为有限复审制,大陆法系学者通常称之为“事后审制”:上诉法庭只根据初审记录(record)、书证(documents)和法庭记录(transcript) ○10来审查初审判决;上诉法庭受这些资料的约束,只能考虑那些在初审中确定过的事实,只审查那些在初审法院适当提出的问题,证人不必再出庭;新事实和新证据被排除在上诉程序之外,而且依据一种法律理由在初审中败诉的当事人不得在上诉中变换为一种新的理由以获取不同结果;侧重于法律问题;不直接对事实问题作出决定,如果认为初审法官的判决在初审记录中找不到相应支持,则通过发回重审以便由原审法庭补充调查和重新认定后重新判决。但关于事实问题记录的控制力有两种可能的例外,一是上诉法院可以在行使司法权时对那些属于常识性问题而不会合理地引起争议的某些事实予以关注;二是上诉法院可基于正义的利益作出裁量决定考虑在记录中未记载的事实,不过这一事实要由一方律师在上诉之言辞辩论中加以陈述,且对方律师不表示反对。在个别情况下,初审法院依据某一理由支持胜诉方而上诉法院认为这一理由不够充分,则允许该方当事人在上诉中申明,如果上诉法院能够从记录中辨别出补救的根据(或基础),而且如果根据法律和事实确定获得补救的利益超过了由反对方在上诉中提出新问题和新理由所设定的利益,上诉法院可以直接进行补救,而不必发回重审。

　　这种模式的上诉制度虽然是以适于陪审团审判模式为基础设计的,○11 然其功利性考虑和价值旨在鼓励诉讼的终局性,从根本上减少上诉率,迫使律师在初审中小心地提出所有可能的问题,以使全部问题都得以听审和决定。如果一审功能得以充分发挥,也许所有的当事人都会感到满意,于是谁也不需要上诉;即使不满意,全面的信息也会增加当事人对上诉结果的预测能力因而放弃冒险的念头。更值得我们注意的是植入这种模式的一种制约机制:上诉制度通过配置当事人上诉权利、上诉法庭的审查权力及初审法庭的审判权力,而实现相互之间的制约,从而平衡和实现上诉制度的多方面功能:首先,对于法官而言,根据普通法传统之“错误令状”而形成的上诉理念,只有当初审法官犯了特定的法律错误时,受此错误不利侵害的当事人才可以获得上诉机会,上诉实际上把初审法官置于被告地位。因而如果当事人在初审中未提出全部请求和所依据的事实、证据,给初审法庭提供判断事实和适用法律的准确而全面的信息,初审法官就不一定因出现判决错误而被判为“有过错”。同时,既然上诉法庭要判断初审法庭是否有错误,上诉法庭就应当在一种与初审法庭所处完全相同的事实基础上来评价初审法庭的决定。对于双方当事人而言,如果当事人自己在初审中忽略了某个问题,并且因此而败诉,那么让他们在上诉审中获得第二次机会,不仅侵蚀了司法的终局性,而且让在初审中胜诉的当事人就同一问题承受第二轮诉讼也不公平——这一问题本来可以在第一轮诉讼中就了结的,却因为故意或不尽心而必须重新处理。这种状况还会导致对上诉程序的依赖,降低一审程序的功能,在损害公正的同时也妨碍了司法效率。从上诉法院方面来看,既然他们的职能是寻找初审法庭所犯的错误,因而“上诉法庭的职能是纠正错误而不是制造错误”, ○12如果允许上诉法庭在一审未曾出现的事实状态下进行裁判,他们便可能制造新的错误。

　　(二)大陆法系之二审上诉模式——续审制

　　大陆法系的“续审制”具有如下特点:上诉法庭根据诉讼记录进行审查,但记录不一定是判决的唯一根据;允许当事人在上诉中提供另外的证据来加以补充;可以采纳新证据、新事实和新请求;如果二审法院不同意一审法院的事实认定,他们可以重新认定事实并依此作出新的判决。这种模式之上诉程序的主要功能是尽可能保障正确地认定事实,并在此基础上作出正确判决,二审法院认为自己的职能是对实质问题作出新的正确判决,二审作为一审的继续,所适用的程序与一审程序相差无几,基本程序规则也大致相同。

　　然而,在理解这种模式的上诉制度时必须注意几个重要问题:

　　首先,这种模式的二审是对一审的延续和补充,而不是对一审的重复。比较法学者通常称这种模式为“第二次一审”或“重新审理”(denovo),是相对于上诉审功能与初审截然分开的英美上诉模式而言的。○13

　　其次,实行这一上诉模式是基于大陆法系特定的诉讼模式按照诉讼经济的考虑设计的,因而这种上诉模式一般都辅之以相关制度以求与之形成功能互补。大陆法系国家实行阶段性审理模式,没有象普通法国家那样充分而连续的审前准备,特别是证据开示程序的缺失,使得这些国家在一审过程中遗漏事实和证据的可能性和正当理由要充分得多,因而德国经过广泛而长期的讨论后认为,在上诉过程中为审查新证据保留适当的可能性,为案件在系属过程中发生的新情况提供一次性解决纠纷的机会,从总体和长远利益来看,更符合诉讼经济的原理。○14 然而为了防止对这一机会的滥用和由于新证据而给对方当事人造成的不公平,实行这一上诉模式的国家都把这项权利置于诉讼费用制度的制约之下,比如法国和德国都规定对于以恶意拖延为目的而提起上诉程序者实行费用制裁。

　　再次,这一模式处于动态发展的状况。尽管各国发展的步调不尽一致,但总体趋势是越来越向普通法系模式靠近,即强化一审功能,抑制纠纷向司法结构的上层转移,上诉对于法律问题的关注程度日益增加,对于事实问题的关注范围和审查方式相应发生变化,对于新请求、新主张和新证据的限制越来越严苛。德国在经历两次重大改革之后,到2002年颁布的民事诉讼法典为止,其控诉审上诉模式已不再是传统定位的“重新审理”的理念。○15 这被认为是加入了欧洲“防止二审进行广泛的事实审”这一改革运动。○16 西班牙也在上世纪90年代的新民事诉讼法中不允许控诉审提起任何新的抗辩和防御;率先改革并且最为彻底的奥地利在90年代初就几乎完全归化于英国的上诉模式。由于奥地利式的审查方法是以缺乏失权制度为背景的,在司法实践中上诉审实际上是以书面审查和程序审查为原则,极少开庭,一案可反复发回重审,因而从整体效果上看,诉讼持续的时间相当长。○17 德国汲取了奥地利的教训,并强化了二审法院在通常情况下自己改判的义务,以减少发回重审引起的成本增加。意大利在90年代的改革也是集中于加速审判、增加一审的价值和抑制上诉案件。○18 与上述总体发展走向不大协调的是法国,法国不仅坚持第二次事实审,对上诉内容和理由也不加限制,而且在强化一审程序专业化程度的同时,进一步放宽了上诉程序接纳新事实和新证据的可能性。○19

　　最后,这一模式之上诉程序在涉及公序良俗和公民基本生活保障方面的民事案件中,对待新事实、新证据和新请求的原则要比对待普通民事案件条件宽松得多,而对于要求经济、快速流转的商事案件则作了更为严格的限制。这种情况在意大利的立法和德国、奥地利的司法实践中都较为明显。

　　(三)社会主义法系之上诉模式——全面复审制或指导性复审制

　　社会主义国家的上诉模式具有如下特点:根据记录进行上诉,依据上诉法院对记录的审查,如果有新证据,也依赖于对新证据的询问。与大陆法系模式相区别的地方在于,这种模式的上诉审可以不受当事人所提出的事实和法律根据的约束,上诉法庭可以提出当事人未提及的事实和证据(只有罗马尼亚等少数社会主义国家的上诉法庭要受当事人上诉范围的约束,不能处理当事人未提出攻击的部分)。由于这种审查职能不仅全面审查事实问题和法律问题,而且可以超越当事人上诉的范围,相应就要求二审审理方式以开庭审理为原则,因为必须就那些当事人在一审时未提交甚至上诉时也未提交(而是依职权调查所得)的新的事实和证据给予当事人一次听审的机会。这种状况即使在最高法院也不例外,作为二审法院的社会主义国家最高法院与其他二审法院一样,其职能并不是象大陆法系国家的三审程序那样仅限于审查法律问题从而维护司法统一,而是要通过对事实问题和法律问题进行全面审查从而具体指导下级法院的审判工作。○20

　　这一模式的典型代表是前苏联,改革后的2000年《俄罗斯民事诉讼法典》仍然保持了浓厚的传统色彩。○21 我国也是当代较完整地保存了如下模式的少数社会主义国家之一:(1)上诉审既审查法律问题,也审查事实问题,这一点未有改变;(2)上诉审对于事实问题和法律问题的审查允许超越当事人上诉请求的范围。这一上诉审查范围经历了从立法到实践的三次变革之后,到1998年关于民事经济审判方式改革问题的司法解释为止,上诉审超越上诉请求范围行使审查权的具体条件受到了应有的限定;(3)上诉审允许提交新证据和新理由,并在二审调解时允许提交新请求;2001年最高法院关于民事诉讼证据的司法解释通过对民事诉讼法典125条第1款关于一审程序中“新证据”的规定进行了具体定义,而对于原来并不明确的二审能否提交新证据的问题作了明确规定,即“二审程序中的新证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许、二审法院认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”当事人举证期限届满后提供的证据如果经法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可“视为”新证据。规定还通过诉讼费用方面的配套安排以抑制当事人在上诉中随意提出新证据:“由于当事人的原因未能在指定期限内举证……一方当事人请求提出新证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失,法院应予支持。”这一司法解释在实践中引起了不少歧义、误读、冲突和困境,其主要问题出现在对一审程序中举证时效的过于机械的理解,因而妨碍了一审程序在充分发挥发现事实方面的功能,将事实问题上交到上诉程序,使上诉程序平衡事实审查与法律审查的功能以及在选择二审审理方式方面陷于更深的困境。(4)对于事实问题和法律问题的审查方式固然须依据一审诉讼记录,但以开庭审理为原则,书面审理仅为辅助方式。然而由于当前案件数量的整体增加和上诉率的上升,二审法院往往在强大的积案压力和审理期限的“迫使”之下,在所谓“二审普通程序简易审”的运动中,“径行判决”这种本来作为例外的方式却被大量使用,甚至成为二审程序的主要运作方式。○22 (5)上诉审处理案件的方式可以选择适用改判或发回重审。

　　社会主义国家民事诉讼之上诉模式在理念上似乎与普通法系的上诉模式极为相近,亦即上诉审不是一审的继续,而是对一审的审查和监督,其功能侧重于审查和纠正一审判决的错误;但在获得新证据、并通过获得这些证据自己作出改判这一点上,这种模式又与续审制极为相似。看来,无论将这一模式定位于审查制还是续审制,都会产生功能预设与功能实现方式之间的逻辑矛盾:当一审判决作为被审查对象时,一审判决所依据的事实应当具有完整性和全面性,上诉法院只有在同一事实基础上才能评价一审判决是否有“错误”,否则两级法院讨论法律问题的基础不同,双方站在不同的平台上,怎么能够说明谁的判决正确或错误呢?二审法院在新的事实基础上作出的判断固然正确,但一审法院以当时所掌握的事实为基础所作的判断也具有历史合理性,不能称之为司法错误,而此时二审所承担的功能实际上是通过自己的继续审理(续审)以作出正确判决,而不是审查一审判决是否正确。然而,这一逻辑矛盾并不是技术上的疏忽,因为如果用社会主义国家上诉法院的“指导”性职能来解释,这一模式实际上具有功能与方法之间的自洽性。○23 社会主义模式的上诉审对一审判决的审查普遍具有“指导”和“监督”的性质。指导是一种单向的、形式灵活的、自由裁量的、行政性质的权力。上级法院相对于下级法院而言,不仅享有全面的审查权,而且在处理下级法院的错误时享有广泛的自由裁量权,既可以发回重审,也可以自己亲自处理(改判或调解)。下级法院相对于上级法院而言,则不享有完全独立的审判权,所以一审法院在诉讼进行中经由请示汇报以寻求提前“指导”便成为一种具有合法性的制度或惯例。所以,尽管我们还能找出形成这一上诉模式在价值理念上的其他根源,比如追求“客观真实”的诉讼理念、超职权主义的诉讼模式,等等,不过,本文更侧重于对这一上诉模式进行功能主义或实用主义分析。笔者认为我国必须改变这种上诉模式的主要理由是,这种上诉模式既无法保障公正的实现,也不能实现效率的提高。

　　三、我国二审上诉模式的选择

　　鉴于我国传统上全面审查制的明显缺陷,普通法系的有限审查模式和大陆法系的续审制模式即成为我们改革现有模式的主要参照。让我们再仔细回顾和比较一下两种模式的优劣。有限上诉审即依赖于书面记录的上诉模式在效率方面具有一些明显优势:它避免了以双倍的司法时间消耗去完成同一任务;有助于避免对当事人上诉所形成的鼓励,从而减少上诉率和上诉案件总量;有利于强化一审程序在查明事实方面的基本功能;保障了上诉法院在履行自己特别职能方面的能力。

　　但有限上诉模式的优势也正是它的劣势:上诉仅仅依据记录,因而上诉法庭没有耳闻目睹证人作证的机会,就不会在理想的基础上去评价他们作证的可信性,故其不得不倚重于初审法庭的评价。然而,有限审查在这方面的劣势一般可以通过上诉法官运用经验法则、逻辑分析而得到很大程度的弥补。证人的可信度并不完全依赖于证人的言谈举止,它更要受一系列其他因素的影响,如所提供的证词的内在一致性、证人的行为能力和正确观察、报告的能力、证人证词被其他证据印证的程度,等等。上诉法院仅仅根据书面记录,就能够象重新听审所有或部分证据一样有效地衡量这些因素。上诉法院接受新证据要优越于那些局限于依赖书面记录的上诉仅仅在于,当这些因素刚刚发生时上诉法院就能更直接因而也更快捷地接收到关于这些因素的另外的信息。有些事实问题则完全或部分由情境证据解决。这类证据可能与直接证据相冲突,或者与没有直接证据的事情相关联。从情境证据中推导事实,不仅依赖于眼观、耳听,也依赖于事实认定者运用自己的背景知识进行推理的过程。这种过程,一部分依赖于事实认定者在头脑中对提交裁断的这类事实的观念的积淀,这些基本概念被运用于情境证据,即可决定他从中抽出的推理结果。因而,上诉法庭正确处理情境证据的能力并不取决于该法院接受某种形式的新证据的能力,而取决于经验、智慧和不受法官偏见影响的自由。对书证的解读无论如何也不依赖于法庭耳闻目睹证人的机会。如果把各种上诉程序的价值目标综合在一起加以衡量,那么,仅从上诉程序本身来看,局限于记录的有限上诉无疑占绝对上风。特别是在奉行书证优先原则的大陆法系,即使在一审程序中,证人在绝大多数情况下也是无足轻重或可有可无的角色,法国和德国的诉讼实践中使用新的证人作证的情况还不到上诉案件的1%。

　　然而,当我们考虑在上述两种上诉模式中进行选择时,仅仅依据对上诉方法本身优劣的比较是远不够充分的。我们必须把这两种上诉模式放在其赖以生成并得以良好运作的整体程序机制中去考察和评价。首先,普通法系的有限审查上诉模式是以其初审程序和审前准备程序对当事人权利的充分、公平、妥善保障为前提的。当事人在审前准备程序中如果已经享有了充分发现事实和证据的权利和机会,其在判决后就不再有理由提出新的证据和事实。相反,如果没有在一审中给当事人提供这样充分的机会,二审就只能作为一审的继续,让当事人有一个对于自己没有过错却未能提出的证据进行补救的机会。如果一审程序对当事人举证的权利和机会进行过于严格的限制,这些本应在一审程序中解决的事实问题就会大量遗留给二审程序,出现大量证据未经开示、大量事实或主要事实无法查明的概率就要高得多。如果二审程序再采取普通法模式那样的书面审理方式并且严格限制当事人提交新证据和新主张,则在客观上即可能导致事实不清,在主观上容易使当事人感觉被草率对待。这些问题最终都遗留给了再审程序。其次,从两种模式的诉讼总成本来比较,普通法模式上诉程序的低成本是以初审程序的高成本为代价的。虽然尚未找到直接反映德国和美国诉讼成本的统计数字,但可以参考以下相关数字以比较两种司法制度的总讼程:假定同一案件在两种诉讼程序中都走完全程即三级审判,则该案在美国总共大致需要780-2625天,在德国则总共约需558天。○24 其三,从两种模式的结案方式来看,由于普通法模式中上诉法院完全没有直接听审新证据的权利,因而法庭只能将这类问题发回一审法院重新审理。○25 德国上诉法庭由于自己有权直接听审新证据并以此作为判决的依据,因而可以根据查明事实的需要和案件的性质以及整个讼程的总成本,选择直接改判和发回重审两种方式,而直接改判要比发回重审的成本低得多。不过,在只能实行发回重审的普通法国家,上诉法院必须在判决书中明确说明上诉法庭对于初审判决在认定事实和适用法律方面的具体缺陷,指出哪一个具体的事实认定是错误的或不清楚的,以至于影响了对判决结论的支持。这一指示对下级法院有法律上的拘束力,而且重审法官原则上是原审法官,其只要在原有的事实和证据基础上,根据上诉法官的指示补充调查或重新认定事实,即可据此判决。这样一方面减少了另一合议庭另起炉灶地重新审判所导致的浪费,另一方面公开上诉法官的意见也有助于减少当事人再次上诉。○26 而在允许上诉法庭在发回重审与直接改判之间进行选择的大陆法系国家,上诉法院必须根据法律明确规定的具体情形作出上述决定,法官自由裁量的余地很小,故而避免了上诉法院基于自身的利益而滥用发回重审的权力。

　　从我国的情况来看,如果仅仅计算个案在同一法官或合议庭手上审理的时间和我国法官每人每年审理案件的总数,那么我国民事司法的效率比当代西方国家都要高。然而,如果计入案件经发回重审、再审及无尽申诉等因素,那么我国案件的总讼程和总成本就难以计算了。如果再计入我国允许对发回重审的案件再次上诉的成本,差距就更明显了。所以,在选择我国的二审上诉模式时,我们必须考虑本文开头所讨论的决定上诉制度结构能否实现上诉功能的三个因素。基于这种考虑,并把二审程序的功能与结构放在我国审级制度的整个框架内来综合考虑,本文作出如下设计:

　　(1)强化一审程序在调查事实方面的职能,以此作为二审程序限制事实调查的前提和基础。建议将普通案件的审理期限放宽到十个月或一年,但同时对于法官开庭后定期宣判的时间要作出强制性规定,比如必须在十日内宣判。目前审理期限的规定并未对法官形成有效制约,这一压力反倒被法院转换成举证时效用来约束当事人。我国的程序进展基本上是由法官控制的,举证时效也完全由法官裁量决定,法律对开庭审理后定期宣判的时间也没有明确要求,于是,法官在审理期限的压力下,一般均会通过缩短审前准备的时间和最大限度地减少当事人举证机会来保证在规定的期限内审结,以给自己开庭之后留出很长时间来作出判决。○27 审判准备时间的缩短和举证时效的滥用导致大量必要证据被排除,影响到事实的认定,以至于法院在开庭之后仍感觉事实不清,举旗不定,于是在开庭后又进行补充调查。除了这种非正式调查方式本身缺少规范性、公开性和正当性以外,这段时期也常常成为当事人根据开庭时获得的信息而与法官进行幕后交易的最佳机会。此外,如果对于开庭之后定期宣判和制作判决书的时间没有限制,特别是法官一般是将好几个案件穿插进行审判,开庭过程给法官形成的一些直觉和记忆容易随时间流逝而日益淡薄,法官形成判决往往主要依赖于书面文件,这实际上减损了开庭所实现的直接审理和言辞辩论的价值。

　　(2)二审上诉实行续审制。二审作为上诉审,首先承担审查一审判决的职能;同时二审作为一审程序的继续,其主要职能是完成一审程序的未竟职能。这两项职能在事实问题上应以不同方式来实现。

　　首先,二审法官作为监督者,对于一审已经审查的事实和证据应不再审查,而是要确定一审法官在当事人已经提供的信息的基础上是否已经作出了正确而全面的事实认定,是否在认定事实时存在偏颇或遗漏(已调查但未考虑)的信息。需要发回重审的,应当在判决书中写明具体理由和具体要求(就象有限上诉制发回重审的判决书那样),并对下级法院产生拘束力。发回重审是一种成本高、讼程长、整体效率低下且易给当事人造成讼累的二审结案方式,所以德国在改革中吸取了奥地利的教训,规定二审对于错误的事实认定以改判为原则;我国台湾地区在2003年的新法典中也改变了过去三审法院一再发回重审的弊端。○28 我国由于审理期限和行政管理指标的压力,每一审法官均只关注案件在自己手中停留的时间,结果案件从一审快速结案,再快速上诉到二审,二审快速地将案件发回到另一合议庭重审,然后再上诉……特别是各级法院到年底抓结案率时,一方面上诉法院喜欢选择发回重审的方式快速结案,另一方面下级法院往往也草率结案,从而造成这一时期的案件到了来年被发回重审的比率特别高。○29

　　其次,二审作为续审者,对于一审未能审查的新事实和新证据,二审法院予以接纳的,原则上应由二审法院自己改判。但立法对于在何种情形下可以改判须以列举方式明确规定(或者列举发回重审的情形),同时从三个方面区别对待可以接受新证据的情形:一是案件的性质和类型限于可能涉及公共利益、社会公平、善良风俗或第三人利益的身份案件、家事案件、劳动争议,对这类案件应当放宽政策,而对于当事人智力水平能够较好地预测行为后果且要求市场流转快的商事案件则应当采取严苛的政策;二是当事人对于该证据在一审中未提交是否有过错;三是提交新证据的一方当事人在何种情形下应给予对方程序不利益的赔偿。

　　(3)最高法院不再承担二审职能,其应作为三审法院专门审理法律问题,且其职能不再是指导下级法院的审判工作,而是制约下级法院的权力行使且其自身也要受到下级法院职能制约的终审法院。三审程序的设置一方面使二审的职能设置相对合理,使之得以在我国一审模式的特殊背景下花费更多精力来监督和继续事实问题的解决,从根本上解决再审案件过多过滥的问题;另一方面使法律问题得以由一个最高审判机构加以统一,以减少法律冲突引起的司法不公和重复审判。更为重要的是,三审程序的存在对于目前过于宽泛和自由的二审权力能形成“潜在威胁”,从而迫使二审法院对案件进行更加审慎的处理。○30

　　(4)上诉审理方式仍以开庭审理为原则,以书面审理为例外。采取书面审必须经合议庭三人一致认为不须开庭。开庭审理可分简易开庭与正式开庭两种:简易开庭可由承办法官(法国和德国称之为报告法官)一人主持,并省略或简化开庭的形式要求,但必须满足公开、对席、言辞辩论、制作法庭记录等最基本的要件。简易开庭之后由承办法官制作判决书,并连同法庭记录一并交合议庭其他成员传阅和修改,如果出现意见分歧,则共同决定是否需要正式开庭。正式开庭由合议庭全体成员听审,实行强制律师代理制———通过增加正式开庭的私人成本而抑制寻求正式开庭的愿望。

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