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　　印刷日期：2001年7月16日

　　地方立法中行政处罚设置原则研究

　　●行政处罚的设置和实施始终处在有效加强行政管理和保护公民合法权利的张力场中，是一个难以处理的问题

　　●设置行政处罚时的价值标准必须从保护公共利益的角度考虑，从提高行政效率的角度考虑，从保护行政处罚相对人基本权利的角度考虑

　　●地方立法中行政处罚设置应遵循以下原则：法定原则、排除危害原则、不替代民事制裁原则、与刑罚衔接原则、有限设置权原则、地方特点原则、可行性原则、利益平衡原则、正当程序原则

　　组长：王维达

　　组员：黄金卫 刘颖

　　一、问题的提出

　　在行政权中，行政处罚权是一项重要的权力，也是国家行政管理活动中一项有效的行政手段。国家通过行政处罚达到一定的行政管理的目的。十一届三中全会以来，我国制定了大量的法律、法规和规章，上海市人大和市政府也依法制定了大量的地方性法规和政府规章。据课题组对上海市近年来颁布的地方法规、规章的统计，其中80%以上的规范中，规定了行政处罚条款。这些行政处罚条款的设置和实施，从总体上来说，对维护正常的行政管理秩序、提高行政管理的效率起到了重要的作用。

　　但是，行政处罚也是一项干预性极强的行政行为，涉及到行政相对人的基本权利。在社会主义法治国家中，必须注意保护公民、法人和其他组织的合法权益。设置和实施行政处罚的合法与否、适当与否直接关系到社会主义法治原则的实施，也直接影响到公民的基本权利和政府的形象与威信。

　　因此，行政处罚的设置和实施始终处在有效加强行政管理和保护公民合法权利的张力场中，是一个难以处理的问题。在地方性法规和规章中是否设置行政处罚和如何设置行政处罚是两个令人困扰，但是又必须解决的问题。在改革开放的进程中，上海市人大和市政府承担着依法制定地方性法规和规章的重大任务，并一直在探索地方立法中行政处罚的设置原则，使之既能加强行政管理，提高行政效率，又能保护公民、法人和其他组织的合法权益。在目前上海加强城市管理和建设社会主义法治城市的新阶段中，这一问题再次被提到议事日程上来。所以，研究地方立法中行政处罚设置原则的问题具有很强的现实意义。

　　二、与行政处罚设置有关的基本理论

　　(一)行政处罚的概念

　　我国行政法学界对行政处罚概念有各种不同的说法。一般的定义是：“具有法定处罚管辖职权的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。”王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社，1997，修订版，第199页。

　　但是，这一定义不够准确，因为并非所有的行政违法行为均要受到行政处罚的制裁。受到行政处罚制裁的行政违法行为必须是违反行政法律规范的强制性义务，破坏行政管理秩序，而又尚未构成犯罪的行为。因此，比较完整的定义应当是：行政处罚是指特定的依法对违反行政法律规范规定的强制性义务，破坏行政管理秩序，但尚未构成犯罪的行政管理相对人所给予的特定的法律制裁。据此，行政处罚有以下几个特征：

　　1.行政处罚是由国家法律、法规和规章确定的带有强制性的制裁措施。在法治国家中，任何法律制裁都是特定立法的产物，行政处罚也不例外，它必须由立法来规定。根据我国宪法和法律的规定，行政处罚的设置权由全国人大及其常委会、国务院及其所属各部委、较大市以上的地方各级人代会和人民政府通过立法来行使。

　　2.行政处罚是国家行政机关依照法律所赋予的行政处罚权实施的行政行为。行政处罚的主体和行政处罚的种类及幅度均由法律、法规或规章明确规定，不得越权处罚或者滥用处罚。

　　3.行政处罚是行政机关依法对尚未构成犯罪的违法行为的制裁，是对违反行政法规定的强制性义务的行政管理相对人的处罚。行政处罚原则上只对违反行政法强制性义务，破坏行政秩序的组织或个人进行处罚，并不是对所有违反行政法律规范的行政相对人都要科以行政处罚。

　　4.行政处罚是一种法律制裁，不是强调伦理道德的谴责。其目的是通过行政处罚维持社会公共利益和公共秩序。

　　5.行政处罚是一种科以额外的惩戒性义务的行政处理决定。与科以非惩戒性义务的行政处理决定，如在行政法规范中常见的责令(民事)赔偿等不同;与法律制裁体系中的民事制裁和刑事制裁也有本质上的不同。

　　行政处罚的概念和特征是考虑设置行政处罚的出发点，是否设置和如何设置都必须以上述的特征为标准。

　　(二)行政处罚体系结构

　　行政处罚体系结构涉及到地方立法设置行政处罚的合理性和实效性问题。行政处罚体系结构理论与刑罚体系结构理论梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社，1998，第15-128页颇为相似，根据系统理论，行政处罚可以被视为一种人工设计的社会控制系统。任何系统具有层次性和等级性，一个大系统是由若干个处于不同层次的子系统组成的复合体。行政处罚也不例外，其可以分成宏观结构、中观结构和微观结构三个层次。

　　在行政处罚系统中，宏观结构是行政处罚调控行政违法行为的范围(行政处罚圈)和行政处罚制裁行政违法行为的严厉程度(行政处罚量)的复合体。行政处罚圈和行政处罚量是宏观系统的子系统，两者的配置关系决定行政处罚资源的投入总量(人力、物力、财力)和分配结构(机构权限)。

　　在宏观结构中，法定的行政处罚种类之间相互联系、相互制约，共同组成了法定的行政处罚种类体系。在行政处罚总量体系中，处在中间层次的是一个中观结构，无疑也是一个具有决定意义的子系统。

　　在行政处罚中观结构中，各类行政处罚方式分别规定为法定的各种违法行为的制裁。法律规定多少种行政违法行为，就会有相应的微观行政处罚系统，这是更低层次的子系统。

　　不同行政处罚结构系统内部各要素之间的不同关系决定行政处罚的不同功能，即行政处罚的设置、自由裁量和执行会对客体发挥不同的作用。行政处罚结构反映行政处罚系统的内部关系，而行政处罚系统的功能则是其与系统外部，特别是其控制客体之间的可能的物质、能量和信息交换关系。而维持这一系统的能量则由行政资源(人力、物力、财力、技术量)不断补充。行政处罚功能是其结构属性的价值表现：重罚，则行政处罚的报复功能和威慑作用得到充分发挥，从而取得行政实效，但同时可能会增加受罚者与国家之间的离心力;轻罚，则降低行政处罚的报复功能和威慑作用，突出行政处罚的教育功能，但是可能会降低行政实效，导致行政违法现象无法消除。相反，行政处罚的功能也可能影响行政处罚的结构。当行政违法现象趋于严重时，行政立法者可能会调整行政处罚的结构，从而提高行政处罚的严厉程度，即所谓的“乱世用重典”。

　　此外，必须指出行政处罚系统外面还有更大的系统，而它只是更大系统中的子系统，更大的系统是指它的外部环境。从狭义上说，整个法律系统，特别是与之密切相关的刑罚结构、民事制裁结构、行政结构系统是它的外部环境。从广义上说，整个社会系统(含经济、政治、文化等子系统)则是它更大的外部环境。行政处罚的结构及其功能的发挥要受到这些外部环境的制约，如行政处罚系统与民事制裁系统和刑事制裁系统必须互相衔接和互为补充，而行政处罚系统功能的发挥则要受到文化传统的制约。不同的民族，甚至不同的地域，由于受社会经济发展的制约会产生文化传统上的差异，其行政处罚系统的结构也就不同;在各个社会经济发展的阶段中，行政处罚系统的结构也就不同。因此，行政处罚结构及其功能的发挥应该是历史与现实的统一。

　　从行政处罚体系结构论出发，行政处罚的设置就是根据历史(文化传统、社会心理)和现实(社会经济发展现状)的情况，调整行政处罚体系的结构及其相应的功能。

　　(三)行政处罚设置权

　　行政处罚设置权是指立法机关和特定行政机关依照职权或依照宪法、法律授权在法律规范中创制或设立行政处罚的权力。这种权力的内容包括创制或设立行政处罚的种类、名称、处罚的数额幅度、规定行政处罚的适用范围和行政处罚程序等。行政处罚的设置权来源于国家的权力，而国家的权力归根到底来自于人民。为了保护公民的公共利益、公共秩序和公共安全，国家才有权行使行政处罚权。而国家要使行政处罚权发挥作用，就必须以一定的形式表现出来，这种表现形式就是行政处罚的设置及其实施。

　　行政处罚的设置权在不同的行政处罚设置权主体之间分配，这是国家权力结构的内部职责分工。这种分配一般也以宪法和法律的形式固定下来。值得指出的是，从法社会学角度来看，这种行政处罚设置权的分配受到一国国情(社会、经济、政治发展)的制约。不同的国家由于国情不同，行政处罚设置权的分配也不同。根据我国的国情，宪法和法律规定：我国行政处罚设置权主体是作为国家立法机关的全国人大及其常委会、作为国家最高行政机关的国务院及其所属部委、省会所在市以及国务院批准的较大城市以上的地方各级人大和各级政府。《行政处罚法》第9条至第14条明文规定了这些行政处罚设置主体的权限。

　　(四)地方立法中行政处罚设置权的必要性

　　在我国的行政处罚设置权力结构中，法律规定地方立法中有一定的行政处罚设置权，这是由我国的国情所决定的。第一，我国地域广阔，各地的社会经济发展不平衡，因此，在法制统一的前提下要考虑到各地的特点，给予地方一定的立法权和行政处罚的设置权;第二，我国正处在社会转型时期，在法制统一的前提下，给予地方一定的创制性立法权和行政处罚设置权，以满足当地改革进程的需要和积累经验。

　　实践证明，给予地方立法中的行政处罚设置权是正确的。这是因为，第一，全国人大及其常委会、国务院没有足够的时间来制定地方所需要的每一项法律、法规;第二，有些法律、法规技术性较强，地方特点复杂，国家难以统一制定，难以考虑各种细节问题;第三，有些法律规范需要一定的灵活性，特别是在改革开放时期，各种社会关系变动较大，国家不宜轻率地统一立法。最后，还有许多法律、法规原则性较强，在执行过程中还需要通过地方立法进行细化。在地方立法中，行政处罚作为行政管理的一种有效手段，也包括在地方法规或政府规章之内，国家赋予地方一定的行政处罚设置权，可以提高地方行政管理的效率。但为了保证宪法规定的法制的统一性，地方立法中的行政处罚设置权是有限的。对这一原则性问题，下文将作进一步的探讨。

　　(五)设置行政处罚时的价值标准

　　1.首先应从保护公共利益的角度考虑。在立法中设置行政处罚并由行政主体执行行政处罚是以维护公共利益、公共秩序和公共安全为中心的国家行政管理活动的客观需要，行政处罚的最终目的是追求一种客观效果。

　　这种客观效果就是通过行政主体采取各种行政处罚，对违反行政管理法律规范的管理相对人给予一定的物质制裁或精神制裁，达到教育相对人吸取教训，自觉遵守行政法律规范，自觉履行行政法义务的效果。同时也使大多数行政管理相对人从他人受处罚的事实中吸取教训，并自觉履行法律规范规定的义务，从而起到预防和减少行政违法的作用。此外还包含着努力消灭行政违法行为的理想在内。其现实目标是保证公共利益、公共秩序和公共安全，保证各种行政管理活动的顺利进行，促进国家政治、经济、文化事业的健康发展。

　　2.也要从行政效率的角度考虑。即所设置的行政处罚必须符合实际，以最小的行政成本换取最大的实效。行政处罚权在行政处罚主体之间的分配只是一种静态的行政处罚权结构。行政处罚权只有通过行政处罚设置主体行使其行政处罚设置权，并通过行政处罚主体，按照设定的行政处罚权执行行政处罚时才会发挥作用，才变成一种动态的权。然而，这种由静态权力变成动态权力的过程，又受到社会经济发展的制约。

　　因为，行政处罚的实施需要必要的行政资源。没有必要的行政资源(人力、财力、物力、技术力量)，行政处罚是不可能实施的。违背社会心理(文化传统)，超出行政相对人的物质和心理承受能力，花费大量的行政资源，即使取得一定的、暂时的行政管理实效，也是不可取的。另外还要考虑在现有的行政资源下，如何优化行政处罚的结构体系，以取得最大的实效。也就是说，在行政处罚设置主体设置具体行政处罚时只有充分考虑到社会经济的客观条件，才能提高行政效率，有效地发挥行政管理权力。

　　3.还要从保护行政处罚相对人的基本权利的角度考虑。行政处罚的性质具有强制性和法律制裁性，是一种对公民基本权利进行严重干预的行政行为。申戒罚、行为罚、财产罚和人身罚都是对(个体的)公民的基本权利(人身权和财产权)的干预和限制。从法学理论上说，在法治国家中，这种对公民基本权利的干预性行政行为原则上应加以限制。

　　法律规范中设置行政处罚，旨在保护公共利益(公共秩序和公共安全)。保护公共秩序和公共安全是对(个体)公民的基本权利加以限制和干预(科以一定的义务)的合法性前提。如果不是为了保护公共利益(公共秩序、公共安全)，就不能对宪法所保护的(个体的)公民的基本权利加以任何限制和干预。因此，在设置行政处罚时，必须权衡公共利益和公民个人权益及集体利益，这也是我国宪法中关于兼顾国家、集体和个人利益的条款所明文规定的。

　　设置行政处罚时，立法者同时考虑的这三重价值角度是互相牵制的，有时甚至是互相冲突的。因此，在讨论地方立法中行政处罚设置原则时，必须从行政法最基本的原则，即行政合法性和行政合理性原则出发。

　　(六)确定地方立法中行政处罚设置原则的标准

　　地方立法中行政处罚设置原则是贯穿于地方立法设置行政处罚过程中总体性和普遍性的要求，是把握行政处罚设置的价值取向的基础和出发点。地方立法中行政处罚设置原则的正确与否，关系到行政处罚设置的合法性和合理性，同时也关系到行政处罚的执法效率和执法实效。因此，必须研究地方立法中行政处罚设置原则。

　　从以上论述来看，设置行政处罚的立法者要解决三重价值角度互相牵制问题所遵循的原则，是行政合法性原则和行政合理性原则。毋需再加讨论。然而，情况并非如此简单。因为，“法律原则的种类较多，如果以法律原则在法律上的地位和作用为标准，有基本原则和一般原则之分。基本原则是指在法律中对该法的制定、适用均起根本性指导和协调作用的原则，其涵盖面十分广泛。一般原则是指在法律中只对某一方面或某几方面起指导和协调作用的原则。”孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社，1999，第166页在此意义上，一般原则比基本原则更具有针对性。行政合法性原则和合理性原则是行政法的基本原则，它们固然可以涵盖地方立法中设置行政处罚的原则，但是过于广泛，操作难度大。在此，要讨论的是针对地方立法中设置行政处罚的一般性原则，而基本原则是讨论一般性原则的基础。

　　根据现有的研究成果，一般性原则具有以下几个特点：一是诸原则之间有内在逻辑关联的“结构的制度性”;二是体现法律的本质和根本价值的“内容的本源性”;三是相对稳定地适应一定领域的社会关系和社会需求的“效力的稳定性”;四是能涵盖特定领域的所有法律关系的“范围的普遍性”;五是对人们的行为起到宏观的导向作用的“功能的指导性和补充性”。同上，第167-168页