摘要：行政处罚设定原则,是指创设和规定行政处罚所必须遵循的具有普遍指导意义的准则。设定行政处罚是一种立法活动,因此,立法原则是设定行政处罚的基本原则,创设和规定行政处罚首先应当遵循立法的基本原则，这一点，立法法已经作了明确规定。就设定行政处罚具体原则来说,主要包括依法设定权法定原则,公正原则、公开原则,设定权与实施权分离原则,保障行政管理相对人合法权益原则。

　　一、设定权法定原则

　　设定权法定原则,即哪些国家机关有权设定行政处罚以及以何种方式设定行政处罚,由法律明确规定,凡法律未明确规定有设定权的国家机关及方式都不能设定行政处罚,或者说,国家机关未依法定授权及法定方式设定的行政处罚,不能作为行政处罚的依据。

　　设定权法定原则是由定原则派生出来的。《行政处罚法》第 3 条规定 :“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”这是《行政处罚法》对处罚法定原则的总概括,同时也是对处罚设定的总的要求。设定行政处罚的内容,是设定什么行为是应受行政处罚的违法行为,对这种违法行为实施何种类型及何种程度的行政处罚。行政机关只能对已经设定为应受行政处罚的违法行为进行行政处罚,在实施行政处罚的种类和幅度上依照法律规范的预先规定。法律规范的特点是具体、明确 ,有着事前的指引性,任何人在行为之前都己明确自己可以做什么,不能做什么,如果实施了某种法律所禁止的行为应承担什么样的法律后果。这一原则最核心的含义就是 “ 法无明文规定不处罚 ” 。国外的行政处罚法对此也十分重视,如《奥地利行政罚法》第 1 条规定 :“ 违反行政义务行为之处罚,以行为前已有处罚规定者为限。”《德国违反秩序法》第 3 条规定 :“ 一项行为,只有在其实施之前,其可处罚性己经由法律预以规定,方可将其作为违反秩序行为的处罚。”作为行政处罚法定原则的基础和重要组成部分,设定权法定包括以下几个方面:

　　( 一 ) 设定行政处罚的主体是法定的

　　如前所述,享有立法权是设定行政处罚的前提。但享有立法权的国家机关,并不是有权创设和规定行政处罚的当然主体,只有享有立法权并经法律明文规定或授权的国家机关才是设定行政处罚的主体,没有立法权的机关当然不能创设和规定行政处罚。

　　在行政处罚设定主体的法定性方面, 一些机关、团体和组织存在的模糊的认识是将国家权力和公民权利的授予方式混淆起来。国家权力的授予方式是法律明确授权,凡是法律授权的,即具有某种国家权力 :凡是法律没有授权的,即不具有某种国家权力。而公民权利的授予方式是,只要是法律没有禁止的,即是公民所享有;法律附条件的,只要满足法律规定的条件, 公民即可享有。实践中,一些国家机关和组织,甚至公民个人 , 错误地认为,只要是法律没有禁止行使的国家权力,就都是可以行使的。这就导致行使国家权力主体上的混乱,在行政处罚设权这一方面的问题比较突出。根据《行政处罚法》的规定,法定的行政处罚设定主体包括:全国人大及其常委会、国务院及其部委( 包括国务院直属机构〉、省级地方人大及其常委会和人民政府,较大的市的人大及其常委会和人民政府。上述主体设定行政处罚的规范性文件也是法定的,即在各自的立法权限范围内通过法律、规、地方性法规、规章的形式设定行政处罚,不能在上述规范性文件之外设定处罚。

　　〈二〉、设定行政处罚的权限范围是法定的

　　特定的国家机关依法律授权享有行政处罚设定权,但这些机关设定权的范围是不同的,其权限范围的大小由法律规定。如果有设定权的国家机关超出设定权限范围行使设定权,归于无效。《行政处罚法》对于不同的主体设定行政处罚的权限范围作了如下界定 : 法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。

　　法律之所以对不同的国家机关的设定权作出不同的规定 , 这是考虑到 : 1、公民的权利由宪法和法律赋予, 对其权力限制和剥夺,只能由同等效力的宪法和法律作出。因此 ,行政处罚设定权主要集中在最高国家权力机关,除非经过国家最高权力机关的授权,其他任何国家机关都不能享有行政处罚的设定权 ;2 、不同的立法主体地位和性质是不同的,全国人大是国家最高权力机关,其常委会是最高权力机关的常设机关,而国务院是国家权力机关的执行机关;地方人大及其常委会是地方国家权力机关,同级人民政府是其执行机关。就立法地位而言,国家权力机关的立法高于行政立法 ,中央立法高于地方立法。由于不同种类的行政处罚对公民、法人或其它组织各项权力所产生的影响程度不同,因此,法律规定不同的立法主体享有不同的处罚设定权。

　　( 三)、设定行政处罚的程序是法定的

　　设定权法定原则,不仅要求实体合法,也要求程序合法。程序合法是实体合法的保障。行政处罚涉及公民、法人和其他组织的权利义务问题,只能以正当法律程序对其权利加以限制、剥夺或者增加义务,否则即属违法要求履行义务。《行政处罚法》第3条规定 :“ 没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。” 这不仅是对行政处罚的实施而言的,也是对行政处罚设定的要求。设定行政处罚必须依法定程序,即制定法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章必须依法定程序。根据《立 法法》的规定,全国和地方人大及其常委会的立法程序包括法律 ( 地方性法规等)草案的准备程序、提出程序、审议程序、表决程序、公布程序等,每一程序都有若干具体的法定要求;国务院制定行政法规及其部委、地方人民政府制定规章的程序包括立项、起草、审查、决定、公布等程序。此外《立法法》还对较大市制定的地方性法规、自治条例和单行条例的批准程序,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的备案程序等都作了具体的规定。严格遵守法定程序是国家机关行为具有合法性不可缺少的条件。对于违反程序设定的行政处罚,有关机关可以决定予以撤销。

　　二、公正原则