十届全国人大常委会第四次会议通过的《》对推进我国市场化改革和完善行政审批制度具有十分重大的意义。该法的最大亮点就是确立了行政许可法定原则。所谓行政许可法定原则是指：行政许可的设定权和设定范围、行政许可的实施机关和权限、行政许可的条件和标准、行政许可的程序和法律后果等都必须依据法律，符合法律，不能同法律相抵触[1]。《行政许可法》第四条对此有明确规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”而在行政许可法定原则中最能彰显《行政许可法》的立法价值，因而也最具意义的则是行政许可的设定法定原则。本文拟专门对行政许可的设定法定原则作一点探讨。

　　一、行政许可的设定法定原则的含义

　　根据《行政许可法》的规定，行政许可的设定法定原则体现在两个方面：一是行政许可的设定权法定;二是行政许可的设定范围法定。

　　(一)行政许可的设定权法定

　　行政许可的设定权法定是指行政许可只能由法定的主体以法定的形式设定。这包含两方面的含义：一是只能由法定的主体设定;二是即便是法定的主体，也不能随便设定，而只能以法定的形式设定。根据《行政许可法》第十四、十五条的规定，行政许可设定权为：

　　(1)法律.此处的法律是狭义的法律，即指由全国人大及其常委会制定规范性法律文件。对于全国人大及其常委会制定规范性法律文件，如果直接以“法”命名，当然可以设定行政许可。若不以“法”命名，而是以“决定”等命名，可否设定行政许可呢?对此，《行政许可法》虽没有明文规定，但解释上应该持肯定态度。理由有二：一是在我国的法律实践中，对于全国人大及其常委会制定的具有规范性内容的决定，一向是作为与法律具有同等地位对待的;二是《行政许可法》对于国务院都允许在一定条件下以决定的方式设定行政许可，对于全国人大及其常委会，在法理上当然更应允许。

　　(2)规和国务院作出的决定.行政法规设定行政许可有个前提条件，即对于同一事项，法律既没有作出行政许可的设定，也没有禁止设定。如果法律已经作出设定，行政法规则不得另作规定;如果法律禁止设定，行政法规则更不能加以设定，否则构成对上位法的违反。

　　国务院以决定的形式设定行政许可，也需要符合两个条件：一是没有制定相关的法律、行政法规或者虽制定有相关的法律、行政法规但规定的不够全面的;二是有紧急作出行政许可设定的必要。国务院以决定的形式设定行政许可的，在其实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大或其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。

　　(3)地方性法规和省级地方性规章.在我国有权制定地方性法规的主体有：省级人大及其常委会、省、自治区的人民政府所在地的市的人大及其常委会、经济特区所在地的市的人大及其常委会以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会。它们是否都有行政许可设

　　定权，《行政许可法》的规定从字面看是持肯定态度[2]，但若是从第十五条的整体上来理解，还是有作出不同解释的余地的 ，因此有待进一步明确化。省级地方性法规拥有行政许可设定权是毫无疑问的，但有个前提：必须是相关事项尚未制定法律或行政法规。市级地方性法 规是否拥有行政许可设定权则不无疑问，如果有的话，也有个前提：必须是相关事项尚未制定法律、行政法规、省级地方性法规。

　　省级地方性规章只能设定临时性的行政许可，且须符合两项条件：一是相关事项尚未制定法律、行政法规和省级地方性法规;二是因行政管理的需要，确需立即实施行政许可。省级地方性规章设定的临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会或其常委会制定地方性法规。

　　与法律、行政法规不同，地方性法规和省级地方性规章的行政许可设定权要受到以下几个方面的限制：一是不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;二是不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可;三是地方性法规和省级地方性规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

　　此外，需要特别注意的就是市级地方性法规与省级地方性规章之间的位阶问题。与行政法规的地位高于省级地方性法规不同，省级地方性规章的地位与市级地方性法规相同，按照《立法法》第63条第2、3款的规定，当两者发生冲突时，应由省、自治区的人大常委会负责处理。因此，当市级地方性法规设定的行政许可事项与省级地方性规章设定的行政许可事项冲突时，并非当然无效，而是应由该省或自治区的人大常委会进行处理。

　　(二)行政许可的设定范围法定

　　1.设定行政许可应当遵循的原则。《行政许可法》第11条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”因此，设定行政许可应当遵循的原则可归纳为四点：一是遵循经济和社会发展规律;二是有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性;三是维护公共利益和社会秩序;四是促进经济、社会和生态环境协调发展。

　　2.行政许可的设定范围。根据《行政许可法》第12条的规定，下列事项可以设定行政许可：(1)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按法定条件予以批准的事项。(2)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。(3)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。(4)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。(5)企业或者其他组织的设立，需要确定主体资格的事项。(6)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

　　需要特别注意的是，《行政许可法》为克服列举主义立法方式的缺陷，特授权法律、行政法规可以根据需要设定行政许可，但是，行政法规在设定行政许可时，仍应受该法第11条的限制，即不能违背该法第11条所确立的设定行政许可应当遵循的原则。至于法律在设定行政许可时，是否可突破第11条所确立的原则则成为问题。对此，可从以下几个方面来分析：

　　第一，如果是在《行政许可法》生效之前通过的法律所设定的行政许可不符合《行政许可法》第11条的，那么其所设定的行政许可是否有效，应当由全国人大常委会决定 。

　　第二，如果是在《行政许可法》生效之后通过的法律所设定的行政许可不符合《行政许可法》第11条的，根据后法优先于新法、特别法优先于一般法的原则，那么其所设定的行政许可从法律的角度讲应该是有效的。

　　根据《行政许可法》第13条的规定，即便属于该法第12条所规定的可以设定行政许可的事项，如果可以通过下列方式予以规范的，可以不设行政许可：一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的;二是市场竞争机制能够有效调节的;三是行业组织或者中介机构能够自律管理的;四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。