「摘要」《》第13条要求立法者设定行政许可时应当进行必要性考量，但因其存在立法语言的模糊性、缺乏可操作性的缺点，以及许可评价机制被虚置等原因，导致其无法实施。国家应当在第13条的指导下，经常性的对行政许可进行清理，盘活现有的行政许可评价机制，尽早出台统一的评价机制立法，设置严格的启动时效机制，同时扩大公共参与行政许可的深度和广度，以最大限度的界定许可的设定范围，从而扩大行政许可设定的正当性。

　　「关键词」行政许可;设定范围;第13条

　　《行政许可法》自2004年7月1日实施以来，在规范行政审批权、促进依法行政方面做出了卓越贡献。然而，随着实践的深入，《行政许可法》不断暴露其内在缺陷，其中倍遭诟病的就是行政许可的设定范围问题。从立法体例上看，行政许可的设定位列《行政许可法》第二章，居于有关立法目的、法律原则的总则之下，而有关设定范围问题的第11条、第12条和第13条位居本章之首，可见设定范围问题是行政许可法所面临的首要问题。第13条规定的是国家可以不设行政许可的事项，立法者的本意是要求在设定行政许可时，进行一种设定的必要性考量，防止行政机关对市场的不当干预。但是，这一规定能否发挥其应有的作用?理论界对此的探讨似乎尤显不足。在此，笔者拟通过对《行政许可法》第13条[①]的分析、探讨，以求教于同仁。

　　一、对第13条的立法解读

　　(一)设立第13条的立法背景

　　改革开放以来，政府职能历经变迁，然而，“我国政府行政从根本层面观察，仍属于传统的以管制为本质特征的全能统制型的政府行政范式。”[②]它的一大特点便是采用审批制来进行社会与经济管理，“在现实生活中，一讲到行政管理，就要审批。于是，什么事情都可以设定行政许可。”[③]行政机关如此青睐行政许可，从根本上要归结于以家长主义为本位的传统行政逻辑思维，而在现实层面则是因为行政许可可以带来一定的经济利益，而这也是造成腐败的根源。这一深嵌着计划经济色彩的管理模式，是与崇尚自由的市场经济理念相违背的。因此，对行政许可设定范围的规范化，不失为一种从源头治理的良策。然而，这一问题牵涉到众多因素，如果范围过大，则不利于盘活僵化的经济模式，范围过小，则有可能损害到公共利益。因此，当行政许可法尚在起草之中，社会各界对此的争议就很大，国务院起草行政许可法草案时对此也斟酌再三。一般而言，从行政许可的功能出发，可设定行政许可的事项主要有二：一是可能对公共利益产生重大影响的事项;二是对自然人生命、人身、财产可能产生严重危害的活动。[④]考虑到我国经济体制还处于转轨时期，政府职能转变还没有完全到位，为了给下一步改革留有余地，设定范围问题不宜规定过于具体，以免挂一漏万。因此，第12条以列举的方式公布了六大可设行政许可的事项，均或多或少的牵涉到公共利益，从而使公共利益成为许可设定的一个标准。于是，只要与公共利益无关的事项，政府应该大胆放权，让公民自己去协商解决，或通过社会力量解决，或是通过市场机制自行调节。所以，设定行政许可还要坚持合理的原则，可以设定行政许可的事项，也并不是都要设定行政许可。在此背景下，设定了第13条：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织自主决定;(二)市场机制能够有效解决的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”这就要求立法者在设定行政许可时应该充分考虑行政与市场的关系，以及许可设定的必要性。

　　(二)第13条的立法精神

　　从法律条文来看，第13条第(一)(二)(三)项确立了三项原则：即私法自治优先原则、市场机制优先原则、社会自律优先原则，符合“有限政府”的理念，这是在深刻反思建国几十年来计划经济的经验和教训，在总结改革开放以来的市场经济规律的基础上，以及在借鉴外国特许权立法的经验之上，得到的一个科学的结论。第(四)项则确立了另一原则：事后机制优先原则，其涉及到行政许可的成本问题。“当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引入注目并且似乎成本合理的结果时，它就将起到最好的作用。”[⑤]经济分析的注入，对行政体制改革大有助益。“从80年至今，对政府管制进行”成本——效率“分析，促使了一批意欲对之进行改革的法律、行政命令的出台，一般是为了政府管制更加符合”成本——效率“模式，或者对之前进行管制的部门放松管制。”[⑥]相对于行政指导、等行政行为而言，行政许可无疑是一种成本高昂的管理方式。在以往的计划经济体制下，存在着一种对审批的迷信：只要行政许可一设，相应问题就会迎刃而解。实践中存在着许可过多、过滥的状况，造成一个问题多头许可、多部门重叠管理的不良状况，同时因许可程序繁琐，给当事人造成了很大的负担。行政许可属于一种事前控制，实际上为相应的市场准入设置了条件。“从管理的有效性和成本来说，一般对可能发生的系统性问题(通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的)，往往需要采取事前监督管理，而对可能发生的随机性、偶然性问题则采取事后监督即可。”[⑦]所以，对诸如擦皮鞋、卖鸡蛋等小本经营而言，没有必要通过十分复杂的立法程序，来设置如此严格的市场准入机制，完全可以通过事后监管予以解决。因此，对于行政管理手段的选择，应当与其他管理手段相比较，看哪一种的管理成本更低，效果更好。对于通过其他方式能够解决，达到与行政许可相同作用和效果的，也不要设定行政许可。可以说，第13条在整个行政许可改革中处于提纲挈领的地位，应当予以高度重视。

　　二、对行政许可法第13条的批判性思考

　　行政许可是国家对社会资源进行分配的初始性权力，行政机关作为许可标准的制定者和相对人是否符合标准的裁判者，拥有极其广泛的自由裁量权。如果不能被有效控制，该权力一旦被滥用，后果将不堪设想。第13条将行政许可范围法定化，为行政权干预市场设置了权力运用边界，从而为行政许可的设定、实施提供了基础。因此，在设定行政许可时，充分理解第13条的立法精神，进行许可设定的必要性考量，显得尤为必要。然而，一部《行政许可法》承载了过于沉重的社会期待，由于立法者在认知上的局限，以及社会实践的不足，第13条的设置是不完善的。可以说，设定范围不清是行政许可法的致命缺陷：