(一)立法语言的模糊性导致了行政机关的自由裁量权。法律应当具有明确性，这一点勿庸置疑。“只有依据事先已经知晓的规则、不偏不倚地适用，政府才被允许干预重大的私人利益。”[⑧]然而，就行政许可法而言，第12条是规定“可以设”行政许可的事项，第13条则是规定“可以不设”行政许可的事项。在这里，立法者用了两个非常模糊的字眼：“可以设”、“可以不设”。从语言学上来讲，“可以设”代表可设、也可不设许可，“可以不设”则意味着可以设许可、也可以不设许可。经过排列组合，可导致四种不同的理解，并不必然导致一个非常确定性的结果。这就给公民造成了疑问：到底什么事项可以设行政许可，什么不可以设行政许可呢?但是目前尚无相应的立法解释抑或行政解释来对之进行限定，这就留下了一个立法上的空白点。而根据行政许可法第15条、第16条的规定，规、地方法规、政府规章掌握着为数不少的许可设定权、许可规定权，可以说，真正的主导权依然掌握在政府的手里。因此，立法语言的模糊实际上授予了行政机关巨大的自由裁量权。

　　(二)第13条缺乏可操作性。就该条本身内容来看，第(一)、(二)、(三)项分别涉及到行政与私法自治、行政与市场、行政与社会范围的界定。然而，这些概念之间的界限并不是泾渭分明的。在现代社会，行政事务瞬息万变，政府管制的范围在很大程度上受制于经济发展的程度，具有很大的弹性空间，如果机械的划定政府的边界，完全限制政府的自由裁量权，也有可能导致政府的瘫痪。在某种程度上，通过程序确认也许是解决这一困境的较好方式。然而，行政许可法在此也尚欠考虑。因此，从本质上而言，第13条更多类似于一种法律宣言，而没有发挥一种法律规范的作用。而第(四)项涉及到管理成本的问题，更多的是依赖一种“成本——效益”分析的经济学模式。经济分析也许是有意义的，但却不是放之四海而皆准的真理。许可作为政府管制的主要方式之一，其宗旨应当是多面向的，不仅仅有经济目的，还应当服从社会公共利益的目的，“规制者应该尽量限制自己运用经济效益最大化标准。”[⑨]经济分析本身也存在着无法克服的缺陷。例如，它要求界定和估量相应的变量，然而很多因素是缺少市场的模拟对应的;在政府管制中引入经济分析，实际上给行政官员留下非常可观的自由裁量权;经济分析似乎不能完全包容程序价值，诸如此类的批判，不一而足。[⑩]况且，相对于其他的行政管理方式而言，许可的成本也并非一概的、简单的高于其他政府管制方式。因此，总体上而言，第13条尚处于一种无法实施的真空地带。

　　(三)作为确认第13条作用的许可评价机制的虚置。行政许可与经济社会之间存在一种二维互动的关系，应当把行政许可放在一个动态的过程中进行考察。随着经济的发展，许多的行政许可呈现出与社会发展不合拍的趋势，应作相应的调整。一旦发现某些行政许可通过第13条可以解决时，其生命也就走到了尽头。这就要求政府经常性的对行政许可进行评价。第20条规定了三类可以启动评价机制的主体：设定机关、实施机关和公民、法人、其他组织。然而，这一机制存在如下的缺陷：1.缺乏统一的许可评价机制立法。就笔者目前所掌握的资料来看，地方政府为统一许可评价机制而颁布法规、规章、规范性文件的寥寥无几。目前仅有《重庆市行政许可评价暂行办法》、四川省大足县制定的《大足县行政许可评价暂行办法》、安徽省淮南市制定的《淮南市行政许可评价管理暂行办法》。绝大多数的地方性许可立法尚无统一规定，或者在法规、规章寥寥几笔略微带过，而且基本上是各自为阵。2.缺乏启动评价的时效机制。第20条只是规定应当“定期”进行评价，然而“定期”的期限为多长，没有明确限定，统统留待于法规、规章的自由裁量。例如《文化部门行政许可管理办法》唯一涉及到评价机制的第30条规定：“文化部可以对由其实施的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。”并无任何硬性的时效规定。又如《卫生行政许可管理办法》第59条：“各级卫生行政部门应当定期对其负责实施的卫生行政许可工作进行评价，听取公民、法人或者其他组织对卫生行政许可工作的意见和建议，并研究制定改进工作的措施。”在时效规定上十分模糊，与前者相比可谓如出一辙。3.具有公众参与色彩的公民评价机制被虚置。第20条规定了公民可以对许可设定提出建议，体现了现代社会契约行政的要求。然而，这一法律规定更多的停留在一种法律宣言的地位，一直徘徊在低制度化的程度。虽然法律规定设定行政许可应当采用论证会、听证会形式采纳民意。然而现实中采用这种方式的寥寥无几，且大多停留在形式主义，民众对参与许可评价的热情也不是很高。例如，《上海市设定临时性行政许可程序规定》第18条规定了对临时性许可进行评价，但却未规定民众参与的机制、程序。总之，许可评价机制未能在许可设定的必要性上把好关，贡献相当微弱。

　　三、依据第13条进行行政许可评价清理

　　(一)进行行政许可清理的必要性以及第13条的指导作用。

　　中国政府在经历了改革开放的洗礼后，逐渐认识到建立市场竞争机制的重要性。然而，滞后的行政体制改革无法满足这一需求，许多行政法规、规章逐渐显示出其与社会发展的不合拍性。因此，作为行政机关，必须经常性的对陈旧的许可立法进行清理，以充分发挥市场的基础作用。日本在很早以前，就认识到了这一点。1964年9月提出的临时行政调查会的改革意见指出过多的许可对社会的不利：“在现行的许认可中，设有许多并不一定具有必要性的，或者难以期待其实效性的、涉及到细枝末节的繁杂、过大的规制。此外，胡乱地设置、给国民赋课无用负担的并不少。”[11]因此，要求对之进行调查、研讨，以推进该制度的合理化运作。在1981年7月的第二次临调会，从行政事务的简化、合理化等角度提出了推进许认可的整理、合理化问题，在80年代中后期的分权、自治和政府信息公开等一系列制度的配套改革下，许认可改革取得较为显著的成绩。日本的这些经验，可资中国行政许可改革借鉴。其他各国的许可制度改革，无一不是为了理顺行政与市场关系定位。中国的《行政许可法》第13条正是顺应了这一发展潮流，基本上把握住了现代社会中政府与市场的关系定位问题，这对具有几千年家长主义行政传统的中国而言，无疑是一大挑战。可以说，第13条是进行许可清理的指导性规则。为了信守WTO规则下的国际承诺，国务院自2002年公布第一批取消的审批项目开始，进行了多次集中清理，以理顺审批与市场的关系为主线，对某些领域是否设定许可也充分考虑到了市场的基础作用，取得了不错的效果。[12]