以协商调解化解行政争议并非“和稀泥”,以协商调解化解行政争议仍然是以现有的法律权利义务为框架,仍必须遵循行政法治的基本原则,行政机关所承诺的给付义务必须不属于法律禁止的事项。对于和解,虽不要求行政机关澄清行政处理的合法性与合目的性,但双方明知违法而达成的和解无效。此外,涉及第三人利益的和解必须经第三人书面同意,才能生效。
以协商调解化解行政争议充分考虑法的执行的现实因素,与追求公平正义也并不矛盾。理想的公平正义是法律应然状态下的绝对的公平正义,在中国目前法治环境下,对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。因为法的执行是法从“应然”转化为“实然”的过程,其间必须考虑法的效率,法律的目的、效果,法的经济成本等因素,在客观现实上只能实现相对的公平正义,如“迟来的正义并非正义”,而“法律的目的包括实现安全、获得最大多数人的最大限度的幸福,达到普遍的满足及一个人的意志与另一个人的自由的协调。这些目的的实现就是正义,或者说,这可以是并且就是法律的适当目的①。”
其次,以协商调解化解行政争议符合中国传统法律的价值取向。孔子曰:听讼,吾犹人也。必也使无讼乎②!无讼可以说是几千年来中国传统法律一直追求的理想。传统中国社会结构的最大特点就是家国一体化,国法乃是家规的放大,国民争讼不过是家内不睦的延伸,处理国民争讼一如排解家庭纠纷,调解为主,以和为贵,以刑为辅。我国现行法律是工人阶级领导的广大人民群众的共同意志和根本利益的集中体现。市民之间利益的冲突,行政权力与市民权利之间的冲突都只是人民内部矛盾,以协商调解替代对抗,在和谐与效益的秩序中推动社会发展,才是解决行政纠纷与实现公民权利的最佳模式 .
再是外国以协商调解化解行政争议为我们提供了极好的借鉴。1990年,美国国会通过的《行政争议解决法》(Administrative Disput Resolution Act),该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,对行政争议进行迅速的处理③”。美国比较成熟的“辩诉交易制度”也证实代表国家公权力的控诉权与公民辩护权是相互贯通并可以协商调和的。澳大利亚联邦法院的马奇威克法官指出:法院长期以来一直承认这样的政策规则:尽力避免诉讼,在当事人达成协议时终止诉讼,符合公共利益。那种认为产生争议的行政命令,即使利害关系人已达成协议也不能将其撤销的观点,与上述规则是冲突的。当事人将被迫投身于没有意义和无用的诉讼④。德国行政诉讼和解也为法所容许,德国《行政法院法》第106条规定,以当事人对于诉讼标的有处分权为限,为全部或部分解决其所主张的请求,当事人可以达成和解。而且,德国行政复议程序也可以通过和解结案⑤。
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