一、公益信托的概述

　　公益信托在英美法上被称为Charitable Trust 或 Community Trust, 对于何为公益信托，大陆法系国家通常以列举与概括相结合的方式予以规定。我国台湾地区《信托法》第六十九条规定:“称公益信托者，谓以慈善、文化、学术、技艺、宗教、祭祖或其他以公共利益为目的之信托。”日本和韩国也都采取了相同的方式予以规定[1]。语言表述和具体规定上各国可能不尽相同，但是从公益信托的实质性含义出发，是指为了实现公共利益为信托目的的信托，应该说作为公益信托核心的特质是信托目的的公益性。

　　对于市场经济不断发展的中国，公益信托的出现和发展具有相当的社会和经济意义。社会公共产品和社会公共福利从传统经济学的分析来看，属于政府职责的范畴，计划经济时期的中国，救灾、扶贫、发展社会科学、文化、体育、教育、卫生等更是完完全全落在了政府的肩上，个人或政府以外的其他组织不可能参与公益事业，这对于政府而言是沉重的负担，影响到社会整体利益的提高。公益信托的出现无疑是借社会力量筹措资金，促进公益事业发展的一个突破，大大减轻政府负担，同时对于提高整个社会的福利水平有着重大而深远的意义。因此各国信托法都将鼓励和发展公益信托作为己任。

　　二、基金会作为公益信托受托人面临的困境

　　我国的公益信托于80年代产生并有所发展，有着自身的特点。从观察和分析可以发现，到目前为止，我国的公益信托发展历程中，作为接受自愿捐赠资金并进行管理的民间非营利性组织——基金会，一直扮演着核心的角色。基金会的活动宗旨“通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展”使之理所当然的承担起了促进公益事业发展之重任。在信托法出台前，仅以1988年国务院颁布的《基金会管理办法》为管理民间公益事业的参照，1995年4月，中国人民银行总行《关于进一步加强基金会管理的通知》，成为了民间公益事业发展的另一规范。虽然设有信托法通过立法形式的确认，然基金会的操作过程实质上已构成一个完整的公益信托。以专项基金为例，专项基金的设立需要基金会与捐赠人之间约定基金的使用目的、财产的管理方法，有受益人的，还要约定受益人范围以及受益人取得信托利益的方式。上述专项基金的运作完全符合信托成立的要件:具备了信托三方当事人、明确的信托目的、确定的信托财产和成立信托的意思表示。

　　《信托法》的出台，公益信托有了自己明确的法律地位，基金会的运作有了进一步的法律保障，但基金会作为受托人无论在理论还是实践中均存在不足:一是难以保值增值。基金会的成员多为社会知名人士和文化人士，这些人并未理财经验，在管理和运用信托财产方面缺乏科学性的指导，难以使公益基金保值增值;二是滥用基金。现有法律对于基金会各种活动缺乏有效监控，容易产生贪污或挪用基金的行为[2]。三是定性不清。基金会可以募集和接收社会捐赠资金，并利用该资金从事公益事业，但是长期以来设有明确对捐赠和信托两种行为作出界定，基金会接受的资金究竟是捐赠财产还是信托财产存有争论。如果组织和个人在委托基金会从事公益事业时，与基金会签订了信托合同，约定了信托成立的法定要件，双方法律关系明确，并无疑问。但是很多组织和个人向基金会提供资金时，并未与基金会签订信托合同。根据《信托法》第八条规定“设立信托，应当采取书面形式”，同时“公益信托”一章对公益信托作出较严格的规定，如设置信托监察人、严格的信息披露义务等，从法律形式上似乎并不具备公益信托的成立要件，这更进一步加大了定性的困难。然而，笔者认为，该资金有明确的公益目的，并且从法律结构和法律要件来看应当属于公益信托的范畴。现实中，基金会常视这些财产为赠与所得财产，又因缺乏相应的监管机制，结果由基金会自主使用。

　　面对这样的尴尬，可以通过基金会与信托投资公司合作开展业务的方式，解决上述问题。基金会将财产委托给信托公司管理，由信托公司发挥专业优势，实现信托财产的保值、增值，从而保护受益人的最大化利益。从信托财产保值增值的角度来看，这样的组合确实有着正面的意义，但现实中仍存在问题。基金会接收捐赠财产，与委托人间的法律关系定性不清问题仍未解决。在基金会将信托财产委托给信托投资公司管理的法律环节中，二者的法律关系尚模糊。若是普通的委托理财关系，则失去了信托制度设计的诸多灵活和弹性空间，如信托财产独立性、隔离风险等职能均失去意义，这样的法律设计不利于受益人利益的最大化。若是建立信托关系，基金会与财产捐赠人与信托公司之间均发生信托法律关系，其多重身份如何协调，严格监管如何实现，法律规范尚不完备，基金会与信托公司的关系是否属于公益信托、受公益信托相关条款约束也成为问题。