尊敬的审判长、人民陪审员：

    山东龙头律师事务所依照《民事诉讼法》的规定，接受原告王望誉、王望辉的委托，指派我担任二位原告的代理人参加本案一审诉讼。现根据庭审查明的事实，结合具体的证据情况和相关法律的规定，发表以下代理意见，提请合议庭采纳：

一、关于证据和举证责任

　本案原告是按照《民事诉讼法》第二十九条有关侵权的管辖规定提起的诉讼。本案的侵权是医疗侵权。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这是本案举证归责的最基本法律依据。

    就本案的性质而言，本案又是其他医疗赔偿纠纷。依据原、被告双方共同承认的事实：本案的医疗损害不属于。按照最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理民事案件的通知》（法[2003]20号）第一条的规定：“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。本案的准据法足以排斥《医疗事故处理条例》。其他医疗赔偿纠纷也属于因医疗行为引起的侵权诉讼。因而本案的医疗过错及因果关系方面的举证责任在被告。

    被告方关于不属于医疗事故，就是普通侵权，就不适用举证责任“倒置”的观点存在两个基本错误：首先，被告方把医疗事故的认定职权专属于医学会混淆到法庭上（被告认为如果原告主张的被告医疗过错成立，则本案就属于医疗事故）；其次，被告方把医疗事故侵权这个小概念等同于医疗行为侵权这一大概念。举例说明，非法行医损害也是医疗行为侵权，它就是医疗事故以外的其他医疗侵权。本案经医学会鉴定不属于医疗事故，其事实又是医疗行为侵权，那么它引起的纠纷就是因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。

    原告已经充分完成了自己的举证责任。已经举证证实了医疗关系和损害后果。被告也承认其与患者王东岸之间的医疗关系，以及被告医疗中患者王东岸死亡的事实。原告还举证证实了由于患者王东岸的死亡而产生的交通费、扶养费、死亡赔偿金等损失的事实。对于被告来说，虽然其对一些票据的地点提出了一些异议，但是不足以推翻整体上所发生的这些损失的证据效力。

    对于司法鉴定和医学会鉴定如何采纳的问题，我认为，应当严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定来全面地审查它是否具备鉴定结论所应有的形式要件；它的内容之间是否发生矛盾；它跟本案双方当事人共同承认的客观的证据，包括封存，所体现的事实是否能够充分地印证等方面，来判断鉴定的效力。

     医学会的鉴定不仅不具备“鉴定的依据及使用的科学技术手段”、“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”等形式要件，使其成为没有依据没有鉴定人的“鉴定”。医学会只是组织者，并不是鉴定机构，临时组成专家组都有谁参加都不知道。它不是民事诉讼程序上的鉴定结论。而且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条所规定的举证归责需要。该鉴定书认为没有证据证明是医源性的原因导致的结果，没有从举证责任在医疗机构的角度来明确排斥医源性因素，一方面不能够满足被告的举证需要；另一方面用患方严格举证证明因果关系的错误原则给出“结论”。更况且其内容和结论相矛盾。该鉴定在分析说明中明确患者的死亡原因手术后小肠瘘导致的多脏器功能衰竭，出现小肠瘘的可能原因有两种，一为反复更换左下腹引流管损伤小肠所致；另为长期吻合口瘘所致周围感染导致小肠瘘。很明显，这两种“可能”原因都是医源性的。更换引流管、手术形成吻合口瘘都是医疗行为，并非患者疾病本身发展所致，即并非病源性原因。医学会鉴定的这两种可能性原因分析直接与其没有证据证明是医源性的原因导致的结论相矛盾。

    司法鉴定是现行有效的法律框架下，唯一合法的鉴定机构做出的。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”本案中，金剑司法鉴定中心做出的司法鉴定紧紧依据被告提供给原告的病历资料等进行分析论证。经过原告证据目录部分列举的这些客观病历与司法鉴定的结论高度一致。本案的司法鉴定具有相当高的证据效力。

    本代理人认为，原告所主张的被告存在的七个方面的过错（详见司法鉴定的说明和原告证据目录），不仅得到了司法鉴定结论、医学会鉴定的部分内容、封存病历的证实，而且还得到了被告的《答辩状》所自认的一些关键事实的印证。被告在《答辩状》中自认的事实，包括盲肠造瘘术、支撑棒拔除过早、患者出现了极度营养不良（严重低蛋白血症）、引流不畅等。原告方所主张的这些证据均具有相当高的证据效力，因为他们在证明被告过错和因果关系上形成了一个完整的证据体系。

    对于被告提供的未经封存的病历，从医学会鉴定书上也可以看出，直到医学会鉴定时，这些“病历”并不存在。因而不能作为本案的客观证据。

    关于的问题应当结合举证责任的分配（医疗机构负有责任）、对医学资源的占用情况（医院相对患者独占资源）来看待。需要说明的是，虽然未作尸检，但双方当事人对患者王东岸由于手术吻合口瘘、小肠瘘后导致多脏器衰竭而死亡并无异议。

    对于证人王西岸证言的证据效力，本代理人认为，也应当通过分析其与本案其他证据的印证情况来判断。王西岸证实的被告医师用手抠患者腹部造成患者损害，患者在此前后生命体征发生了很大的变化的事实，与被告《答辩状》第3页第9行自认的“用手法提高造瘘肠襻，重新插入筷子固定好”事实能够相印证；在相关的病程记录等病历中也得到了印证（见原告证据10、证据11）。而不能仅仅因为王西岸是王东岸的亲属就否定了其证言的效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项也只是规定了与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。说明这种证言可以结合其他证据来共同作为认定事实的依据。

二、关于本案适用的法律

    除了在第一方面代理意见中所述的适用法律之外，本代理人认为本案不适用《医疗事故处理条例》。首先，《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，其效力低于《民法通则》。《民法通则》是上位法。《民法通则》规定侵害公民身体造成死亡的应当赔偿损失。而《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的不赔偿，明显地违反了上位法规定的赔偿原则。其次，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》也作了明确的规定。

    在此强调认定本案事实上应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”对这一法律条款的适用，除了庭审调查中谈到的以外，在后面的代理意见中还将具体阐述。

三、关于本案的基本事实

    本案最基本的事实，是患者王东岸到被告医院医疗，其目的是恢复健康，去除疾患。无论是原告方，作为患者的近亲属，还是患者本人，还是被告方，作为医疗机构，其这一医疗目的是共同的。没有任何一方追求患者死亡的目的。恰恰由于被告没有把本案医疗方式的风险充分告知患者及其近亲属，没有从共同的治疗目的出发来慎重地选择手术方式，而产生了对患者的人身损害。更由于出现小肠瘘之后被告没有采取积极的治疗措施。应当采取的积极措施包括两方面：一方面应当及时控制感染，保证引流畅通；另一方面应当加大营养的补充，增加患者机体的抵抗力，使瘘口关闭，来救济被告前期过错造成的损害。

    在被告《答辩状》中，对其该重要过错也予以了自认。《答辩状》第3页第2行至第7行：“由于手术后出现了吻合口瘘，有粪性液体从左下腹的腹腔引流管引出，经过近二十天引流物没有减少的趋势，此时盲肠造口的管子已拔去，引流口也已封闭，于是王主任提出行横结肠造瘘术或回肠末端造瘘术。由于王主任母病故请假离去，”……“故继续观察直到3月中旬才做横结肠造瘘术。”

    加上被告过早拔除支撑棒等等，都是不符合治疗目的的。本案被告的过错不仅仅是医疗技术的问题，而且属于责任心的问题。

    经过对本案基本事实的分析，完全能够认定被告应承担侵权的全部责任。

四、关于精神损害抚慰金的赔偿

    本案患者王东岸亲眼看着自己的腹部被一天天损害，通过原告提供、被告认可的照片能够清楚地证实，患者能够透过腹部看到自己的内部器官，患者眼睁睁地几个月看着自己的损害。患者所承受的身体上和精神上的侵害和痛苦，也折磨着患者的近亲属，即本案原告的心灵。代理人认为，本案精神损害抚慰金的赔偿数额应当从弥补这些客观发生的损害角度做充分考虑。

代理人：宋中清

二○○六年二月二十三日

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

    第二十九条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料； （三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

　  第六十四条　审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

　第六十九条　下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

　 （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

　 （二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

　 （三）存有疑点的视听资料；

　 （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

　 （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

　  第七十三条　双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

　  因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

    第七十四条　诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

    最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）第一条 条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。