[摘　要]：合同转让时合同中的仲裁条款或仲裁协议能否约束受让人和非转让方，是实践中经常遇到的问题。合同转让包括权利义务的概括转让、债务承担和债权让与。一般而言，合同中的仲裁条款是否随合同转让而自动转让，首先要遵从当事人的意愿。如果受让人或相对方明确改变或排除了仲裁条款，该仲裁条款对转让后的双方当事人不具有拘束力。在受让人和相对方没有提及仲裁条款的情况下，如果可以推定当事人默示的仲裁合意，则仲裁条款继续有效；如果无法推定，依据仲裁制度的两大基本原则��当事人意思自治原则和仲裁协议独立性原则，以及当事人合理利益分析和转让协议的特殊性，也应当承认仲裁条款的自动转让。
[英文摘要]：
[关 键 字]：仲裁协议；仲裁条款；合同转让；债权让与；自动转让
[论文正文]：    合同转让是经济活动中一种常见的法律现象。中国《合同法》第79条、84条和88条分别规定了合同权利全部或部分转让（债权让与），合同义务全部或部分转让（债务承担）及合同权利义务的一并转让（合同概括转让）三种情况。合同转让与仲裁有关的一个问题是：如果合同中存在有效的仲裁条款（仲裁协议），而转让协议中没有提及争端解决方式，该仲裁条款能否约束没有直接签署仲裁协议的受让人和出让人的合同相对方（非转让方）？

     仲裁制度的本质属性是当事人的意思自治，这种意思自治通过当事人之间的仲裁协议来体现。[1]而仲裁协议“应是书面的”。[2]以此推论，如果一方当事人没有签署书面的仲裁协议（包括合同中的仲裁条款形式和单独的协议形式[3]），自然就不受仲裁协议的约束。然而社会经济生活是复杂多样的，教条地要求仲裁活动的当事人与签署仲裁协议的当事人严格一致无法解决复杂多变的实际问题。如何理解仲裁协议的形式要求??“书面协议”，这不仅是一个技术问题，更是一个法律政策问题[4]，涉及对仲裁制度、争端解决制度以及司法权的根本认识。狭义解释“书面”一词，仲裁协议仅对签字的当事人具有约束力；如果从鼓励仲裁发展、保护各方当事人合理利益的角度出发对“书面”一词做宽松解释，则仲裁协议对未签字的合同受让人也能产生效力。随着鼓励仲裁发展潮流的不断扩大，不少国家的立法、司法和仲裁实践正逐步承认合同转让后仲裁协议对未签署人的效力，即仲裁协议的“自动转移规则”（Automatic Assignment Rule），仲裁协议的“胳膊”正在不断“伸长”。

     一、我国现行法律制度的规定

      我国现行法律对合同转让后仲裁协议的效力问题没有做出明确规定。

     《合同法》第81条和86条规定了受让人在取得被转让的权利和／或义务时还取得与合同债权债务有关的“从权利”和／或“从义务”。但仲裁条款与担保条款等典型的从合同又有所不同，81和86条是否包含仲裁不甚明确。

    2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的处理意见》第五部分援用了《仲裁法》第19条。该《意见》如下：“根据仲裁法第十九条规定，‘仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。’因此，在仲裁协议有效的情形下，订立仲裁协议的主体发生合并、分立或终止，其权利义务继受者与仲裁协议相对方未达成新的仲裁协议或未达成放弃仲裁的协议时，原仲裁协议对各方当事人具有约束力，各方当事人应当按照原仲裁协议，通过仲裁解决争议。”该规定似乎传递了一个信息：作为合同权利义务概括转让中的法定概括转让，当事人合并与分立时仲裁条款的转让是仲裁法明文规定的。笔者认为该意见对仲裁法第19条的引用大可商榷。合同的变更有广义和狭义两种理解。狭义的合同变更仅指合同内容和客体的变更，而广义的合同变更还包括合同主体的变更，即合同转让。[5]我国《合同法》第五章为“合同的变更和转让”，对两类情况做了区分，显然采用了狭义的合同变更概念。依照体系解释和文意解释的方法[6] ，仲裁法第19条所指“合同的变更”，也应狭义地理解为合同内容的变更。《意见》欲引用合同内容变更时仲裁协议的有效性来说明合同主体变更时仲裁协议同样有效，是经不起推敲的。故而，我国《合同法》和《仲裁法》对于合同转让时仲裁协议能否约束受让人的问题均没有明确指引。

    不同情形的合同转让有不同的法律要求。合同概括转让和债务承担以非转让方同意为生效要件，而债权让与仅需通知债务人。这些实体法的规定对分析仲裁协议能否约束受让人有很大影响，因为它决定了合同转让时受让人与非转让方是否有机会做出明示或默示的仲裁意思表示。本文拟就受让人与非转让方是否有机会在合同转让时达成合意为标准，将合同转让之情形分为合意转让与非合意转让，以便探讨不同情况下仲裁协议的效力问题。

    二、合意转让时仲裁协议的效力认定

    请求仲裁的意思表示是有效仲裁协议的要件之一。如果受让人与非转让方在合同转让时明确表示接受或不接受合同中的仲裁条款，则当事人的约定总是优先考虑的。然而商人并非法律专家，往往更关注合同的实体权利义务。对仲裁条款等一些非实体问题的忽略使人难以直观地判断双方当时的真实意思。在这种情况下，合同合意转让时仲裁条款自动转让的基础是受让人和非转让方对仲裁条款默示或推定的合意。

    1、合同概括转让和债务承受

    合同权利义务概括转让，是指由原合同当事人一方（出让人）将债权债务一并转移给第三人（受让人），由第三人概括地继受这些债权债务的法律现象。[7]由于合同法第88条规定，合同权利义务概括移转必须征得对方当事人的同意，实际上出让人、受让人、非转让人三方直接或间接地达成了一致协议，所以称为合同的合意转让。受让人和非转让方的“同意”应理解为对没有变更的所有合同条款的概括同意，而不需要逐条确认。作为争端解决方式的仲裁条款是合同不可分割的一部分，“一致同意”当然涵盖之。受让人接受合同时在可以对仲裁协议提出异议的情况下没有表示反对，应视为认同并接受了仲裁协议；非转让方在同意合同相对方变更时应考虑受让人违约时的救济途径，如果认为对受让人行使私力救济不方便，不经济，则在出让人或受让人征求其同意时可与受让人约定终止仲裁协议的效力，否则，应认为双方对保留合同中的仲裁条款没有异议，仲裁协议约束合同转让后的双方当事人。