(二)法律依据

　　在明确要保护网络环境下的著作权的大前提下，遇到的第一个问题是依据什么法律。本文试做分析如下：

　　1、

　　著作权法当然是首先想到的法律。我国著作权法颁布于1990年，那时“网络”一词在立法者当中，几乎无人知道。但是，立法之初坚持了一条现在看来十分正确的原则，即随着科学技术的发展，利用作品或者其他客体的方式是无穷无尽的，法律只能以列举的方式列明最常见的利用方式。如果日后出现立法时无法预料的新方式，法律将根据新方式同传统方式的关系予以调整。因此，在著作权法第10条关于著作财产权的规定，采取了以下形式：“即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利”。这种灵活形式为司法部门和行政执法部门解决以后出现的因新技术带来的新使用方式而产生的著作权纠纷提供了宽阔的空间。执法部门根据这条规定就可以认定，尽管立法时光盘形式尚不普遍，且未引起立法人的注意，但是，CD、VCD、SVCD、CD-ROM、DVD等载体不过是固定作品或者其他客体的新媒体。法院也是根据这条规定认定网络不过是一种新的媒体，从表现形式上讲同传统的传播方式没有实质上的差别。

　　但是，著作权法提供的空间并不表明我国的法律已经完全解决网络环境下的著作权问题。如上所述，立法时毕竟没有考虑到网络传播的问题。这一点也反映在立法之中：网络传播不像复制、发行、表演等形式非常明确地予以规定，在整部法中甚至找不到“网络”一词。这种状况不仅为执法人带来难度，而且使得愿意守法的用户和广大公众无所适从。从北京市海淀区人民法院审理的建国以来第一起网络著作权案件看，法院的判决主要依据的是著作权法的精神。如果法院判案都要依据精神，而不是依据具体条文，恐怕将要动摇我国的司法制度和法律基础。因此，愚以为，著作权法虽然提供了保护网络环境下著作权的可能，但是在具体条文的明确程度上尚有欠缺，特别是邻接权人在网上的权利要得到保护，可能比著作权人遇到的困难还要多。部分法律界人士对于现阶段保护网络环境下的著作权持反对态度，一个重要原因就是法律缺少十分明确的规定。

　　2、WCT和WPPT

　　在著作权的规定不十分明确，而又必须保护网络环境下的著作权与邻接权的情况下，执法部门除了依据法律的精神和我国民法的基本原则外，借鉴国际、国外的经验应是重要的途径。以上介绍的1996年12月WIPO通过的两个新条约已经被我国法律界人士，特别是执法部门广为了解。执法部门，尤其是人民法院在审理网络著作权纠纷时，经常以两个新条约作为参照。唯一遗憾的是，绝大部分法官没有直接参与两个新条约的制定，对其缺乏系统的研究，有时不免发生望文生义和想当然的情况。这种情况在行政执法领域也时有发生。因此，愚以为，对执法部门而言，当前亟需进行两个新条约的系统讲解，肃清各种旁门左道，以正视听。

　　3、TRIPS

　　TRIPS没有专门规定网络传播权。这一点为某些人反对保护网络环境下的著作权提供了依据。1999年11月15日中美达成支持中国加入WTO的协议之后，我国加快了入世的步伐。虽然TRIPS没有明确规定保护网络环境下的著作权，但是，据了解，根据WTO的规定，WTO的所有成员均需履行由TRIPS理事会审议其知识产权法律的程序。从以往的审议情况看，审议的范围不仅涉及TRIPS内容，还涉及WIPO两个新条约，特别是网络传播的内容。因此，当我国入世之后，并经TRIPS理事会审议时是否一定涉及网络传播问题，现在尚不可知。愚以为，如果在入世之前就解决网络传播的著作权问题，只会减少我国入世的阻力，使知识产权，尤其是著作权不成为我国入世的障碍。

　　(三)ISP的责任

　　研究网络环境下的著作权保护问题，除涉及权利的来源外，还涉及网络环境下的权利内容、权利的限制、邻接权保护、管辖、以及ISP的法律责任、技术措施和权利信息管理等一系列十分复杂的问题。因篇幅有限，鉴于本文所涉案件的特点，本文仅就ISP的法律责任发表极为粗浅的认识。

　　目前国内法律界对于网络著作权纠纷的讨论，主要集中在几个问题上，ISP的责任问题是其中之一。这个问题引起众多的议论，与网络毕竟是近几年新出现的媒体，很多人对其缺少起码的感性知识有关。这也说明，法律人如果仅仅精通法律，但是不了解网络的基本原理和运作模式，恐怕也不能解决好网络环境下发生的著作权问题。

　　1、ISP的概念

　　所谓ISP，是英文“information severs provider”三个单词的第一个字母的缩写，意为信息服务商。ISP是一个总概念，根据行为内容又可以分为不同的服务商，例如“内容服务商”(ICP)，指选择内容信息并向公众传输的行为人;“接入服务商”(access severs provider)，其作用是为用户提供与网络的连接;“辅助性服务商”(accommodation provider)，也被称作网页管理人或者组织人，其角色是在网络的网页，例如“广告板”(BBS)上接收和集中由内容提供人提供的信息，并且通过“超级链接”(hyperlinks)提供从一个网页到另一个的传递，等等。

　　2、民法中的过错责任原则

　　无论哪种类别的ISP，在网络著作权纠纷中是否承担侵权责任，特别是赔偿责任，应依据我国民法通则、著作权法或者其他有关法律的规定。根据民法通则的规定，民事责任分为一般侵权行为的民事责任和特殊侵权行为的民事责任。一般侵权行为的民事责任要求行为人在主观上有过错，即民法通则第106条规定的“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种一般侵权行为的民事责任，又称为过错责任原则。关于适用特殊侵权行为的民事责任，民法通则都做了具体规定。通常的理解是，除民法通则对于无过错的特殊侵权行为应承担侵权责任有专门规定的，其他行为都应适用一般侵权行为的民事责任。至于ISP在著作权纠纷中应适用哪种侵权责任，不言而喻，在民法通则、著作权法和其他有关法律没有专门规定的情况下，应适用一般侵权行为的民事责任原则，即过错责任原则。

　　值得一提的是，侵权纠纷中行为人在无过错情况下不承担的主要是赔偿责任，民事责任中的其他责任，特别是停止侵权和消除影响的义务还必须履行。行为人在得知其行为给他人利益造成损害后，应立即采取救济措施。在网络环境下主要是停止传播违法信息，并清除或者关闭有关信息和网站。否则，行为性质就从无过错转变为故意。除此以外，无过错行为人在实际侵权活动中的所得利润(即扣除成本后的收入)属于不当得利，应返还给被侵权人。