3、WCT第8条的议定声明

　　从国际和外国关于ISP责任的规定来看，也没有超出过错责任的范围。美国1998年通过的数字千年版权法对ISP的责任规定类似于欧洲大陆法系和我国的过错责任原则，而美国版权法对出版社的规定则适用所谓“严格责任”原则，类似我国的无过错责任原则，即在侵犯他人著作权的情况下，出版社即使无过错，也应承担侵权责任，特别是赔偿责任(美国版权法第504条)。

　　1996年12月WIPO通过的世界知识产权组织著作权条约(WCT)关于ISP的责任的规定，也属于过错责任原则。该条约第8条的议定声明(即注释)规定：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播。”这里所说的“提供实物设施”，指提供网络技术服务的网络硬件设施和纯技术服务，例如以上提到的“接入服务”。

　　这是一条非常重要的规定，愚以为，是从反方向的角度将ISP适用的过错责任原则具体化。就ISP的责任而言，什么情况下应认为不构成主观过错，什么情况下应视为构成主观过错，完全取决于行为是否属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。在此范围内的行为，就应认为不构成主观上的过错，超出此范围的行为，就极有可能构成主观上的过错。

　　根据这条重要原则，再分析ISP的不同类型，就大致可以对ISP在不同场合下是否承担侵权责任做出初步的判断。以上述ISP的几种类型为例，“接入服务”由于主要是为用户提供与网络的连接，性质与电话局为用户的服务相近，应属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”范围;“辅助性服务”由于是在网络的网页上接收和集中由内容提供人提供的信息并进行传递，例如提供所谓“广告板”(BBS)或者“超级链接”，等等，愚以为，也没有超出“提供实物设施”的范围;“内容服务商”(ICP)，由于参与了内容信息的选择并向公众传输，其性质已经超出“提供实物设施”的范围，而近似于出版社和广播电视组织的行为，因此在发生侵犯他人著作权的情况下，应视为主观上有过错，并应承担侵权责任。

　　如上所述，ISP即使无过错，在出现网络侵权纠纷的情况下也有责任履行停止传播违法信息和清除或者关闭违法信息及网页。实践中的做法是，当权利人发现其权利在网上被侵犯时，有权向传播违法信息的网站发出通知，网站在接到通知后如果立即采取以上措施，可作为无过错第三人不承担赔偿责任。

　　4、关于本案

　　就本案而言，法院的调解书中已将案情做了明确的交代：“被告在自己的网址开辟网站的内容有一音乐栏目作为流行音乐的信息平台”，“收集一些互联网上载有MP3歌曲的网站，对这些网站所载MP3歌曲的资料进行整理后，在其音乐栏目内列出了经编排的有关MP3歌曲的链接，同时通过搜索引擎，使网络最终用户能无偿聆听或者下载这些MP3歌曲。”

　　从被告的行为来看，用户要在被告的网页上获得诉争的作品，不能通过直接的方式，只能通过被告提供的链接方式。如果被告的行为仅限于提供链接服务，用户从被告的网页上得不到任何有关诉争作品的具体信息，例如歌曲的名称、歌曲的片段等，根据以上关于ISP责任的分析，被告在得到原告通知之前，愚以为不构成主观上的过错。然而，被告的行为不仅仅是提供链接服务，还“收集一些互联网上载有MP3歌曲的网站，对这些网站所载MP3歌曲的资料进行整理后，在其音乐栏目内列出了经编排的有关MP3歌曲的链接”。根据以上所述的民法过错责任原则，被告的行为显然超过了WCT第8条议定声明规定的“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”的范围，即使在原告没有事先通知的情况下，也构成侵权。

　　三、小结

　　综上，网络传播在我国已成一定的规模，且发展速度极快。对于网络上的侵权现象如果置之不理，长此下去，会使公众误以为任何作品都可以随意上网并可以免费使用，一旦形成公众都接受的习惯，将很难纠正。其实，类似的教训早已发生过：著作权法颁布前，公开表演(包括机械表演)、广播他人的作品都无须经过许可，无须支付报酬。当著作权法颁布后要求因公开表演和广播向著作权人支付报酬的时候，就很难得到人们的理解与拥护了，因为大家已经习惯地认为，买设备要付钱，租场地要付钱，用电要付钱，干什么都要付钱，唯独使用文学、艺术作品不用付钱。这种情况无论对于知识产权的保护，还是对于经济秩序的维护，以及投资环境的改善，都是极为不利的。因此，即使暂时不考虑加入两个新条约，但是，从我国的国情出发，从防止国家税收流失出发，从保护我国著作权人的利益和维护社会经济秩序以及改善我国投资环境的角度出发，也应尽早考虑网络传播的法律问题。关于建立网络环境下的著作权保护制度，我认为，应从以下两个方面考虑：

　　1、立法

　　如上所述，现行著作权法关于网络传播的规定毕竟不十分明确，为司法、行政执法带来一定的困难，也为公众遵守法律带来不便。此外，关于网上邻接权的保护、关于技术措施和信息管理权的问题，都有待法律在完善过程中规定。因此，修改现行著作权法是从根本上解决问题的重要环节。

　　在立法一时难以实现的情况下，司法部门应尽早制订有关网络环境下保护著作权的司法解释，以解决司法审判面临的现实问题。

　　我国著作权法的另一重要执法部门—各级著作权行政管理部门也面临如何调整网络环境下的著作权关系问题。在法律一时不能到位的情况下，国务院著作权行政管理部门有权依职权制定网络环境下著作权保护的行政规章。

　　2、增加执行的可行性

　　在确定保护网络环境下著作权的前提下，还必须充分考虑网络在我国尚处于发展阶段，网络上使用的作品数量大，品种多，用户寻求权利人许可的难度较大。此外，还应看到，我国的法制基础较弱，侵权现象，特别是网络环境下的侵权现象比较普遍。这种特定条件决定了我国的网络著作权保护不可能与西方发达国家完全一致。根据本人多年来的经验，法律如果规定得过于严格，可能非但起不到充分有效地保护权利人在网上的权利的目的，反而会降低权利人本来可能得到的较低水平的保护。因此，寻找一种恰当的途径实现法律赋予权利人在网上的权利，是今后必须认真考虑的问题。愚以为，著作权集体管理组织在为权利人发放网上许可并分配报酬方面应是大有作为的。这在某些西欧国家已经得到证实。这种“一站商店”的管理模式既保护了权利人的基本权利，也方便了用户，同时没有动摇著作权保护的基础，就中国目前的国情而言，也是可行的。

　　(注)本文写作于著作权法修改之前。