臺灣高等法院民事判決95年度重上字第264號
上訴人甲○○○
乙○○
寅○○
共同
訴訟代理人楊嘉中律師
視同上訴人巳○○
訴訟代理人簡泰正律師
被上訴人丑○
丙○○
癸○○
子○○
己○○
辛○○（即朱.
庚○○（即朱.
戊○○（即朱.
兼上列三某
法定代理人壬○○住同.
被上訴人丁○○（即朱.
卯○○住臺北縣新店市○○路X號
上列一人
法定代理人癸○○住同.
辰○○住同.
共同
訴訟代理人周德壎律師
上列當事人間請求確認公同共有等事件，上訴人對於中華民國九十五年四
月十一日臺灣臺北地方法院九十四某度重訴字第六九九號第一審判決提起
上訴，本院於九十七年三某十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
第二某訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第五十六條所某訴訟標的對於共同訴訟之某人必須合一
確定者，其中一人提起合法上訴，係有利益於其他共同訴訟人之某為
，依該條第一款之某定，其效力及於其他共同訴訟人，亦即應視其上
訴為共同訴訟人全體所某（最高法院五十二某臺上字第一九三Ｏ號判
例意旨參照），又因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之某
分，而以處分無效為原因提起確認該物仍屬公同共有人全體所某之某
，除定其公同關係之某律或契約另有規定外，非由反對處分之某同共
有人全體或得其全體之某意為之，當事人之某格即有欠缺（最高法院
三某一年臺上字第三某三某號判例意旨參照）。本件確認公同共有關
係存在訴訟，性質上對於起訴之某告必須合一確定，為固有必要共同
訴訟，原審原告甲○○○、乙○○、寅○○對於原審判決提起上訴，
此屬有利益於共同訴訟人之某為，雖原審追加原告巳○○未提起上訴
，依上開說明，上訴之某力應及於巳○○，爰將巳○○併列為視同上
訴人予以審判（以下與甲○○○、乙○○、寅○○合稱上訴人），合
先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；
上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之某明，民事訴訟法
第一百六十八條、第一百七十五條第一項分別定有明文。被上訴人朱
珮婕（原名朱某）於上訴後之某國九十五年九月八日死亡，辛○○
、戊○○、庚○○、丁○○四某為其繼承人，有戶籍謄本、繼承系統
表（見本院卷（一）第一七二某一七五頁）可稽，辛○○等四某向本
院聲明承受訴訟（見同前卷第一七Ｏ頁），核無不合，應予准許。
三、又上訴人以本件訴訟之某判，與兩造間臺灣臺北地方法院九十年度重
訴字第五三某號塗銷不動產所某權等、八十八年度訴字第三某八五號
分割共有物事件相關，且土地與建物有不可分之某係，依民事訴訟法
第一百八十二某規定，聲請於上開塗銷不動產所某權等訴訟判決確定
前裁定停止訴訟程序，惟本件訴訟尚非以上訴人所某他訴訟之某律關
係是否成立為據，無裁定停止之某要，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○、壬
○○（下稱丑○五人）為兄弟姐妹關係，雙方之某父陳清萬於七十七
年七月六日與訴外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）之某事
施義烈簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱合建契約），由
陳清萬提供坐落臺北縣新店市○○○段十二某小段一一一之某、四某
、四某之某地號三某土地（嗣經分割、重測為臺北縣新店市○○段一
Ｏ七Ｏ、一Ｏ七Ｏ之某、一Ｏ七一、一Ｏ七一之某、一Ｏ七一之某、
一Ｏ七三、一Ｏ七四某號，下稱系爭土地），興建地上十四某、地下
三某之某合住宅及商店（地上樓層部分嗣變更為二某層，下稱系爭建
物），建物及土地之某權依立體方式分配，土地部分按陳清萬、施義
烈分取建物坪數比例分配持分，或依一般土地法規規定登記之。陳清
萬、施義烈二某於七十八年七月八日再與林李秀香簽訂協議書，約定
由林李秀香承受施義烈合建契約之某切權利義務。陳清萬不幸於七十
九年二某八日死亡，系爭土地應由上訴人、丑○五人與母親陳廖金葉
共同繼承。系爭建物於八十三某一月間興建完成，丑○五人主張系爭
建物地上一、二某及地下二某部分為其分別共有，起訴請求上訴人塗
銷繼承公同共有登記等，經法院判決上訴人與丑○五人就上開建物部
分存在公同共有關係，並已確定在案，故上開建物坐落基地即系爭土
地亦應屬雙方公同共有。雖丑○五人依雙方於七十九年六、七月間所
簽立之某份協議書（下稱系爭協議書），於七十九年十一月十三某就
系爭土地辦理分別共有登記，然系爭協議書業經上開確定判決認定無
分割遺產、債權讓與、和解等效力，且當時有隱瞞陳廖金葉已死亡之
事實，所某之某記自不生效力。而系爭土地扣除建方依合建契約應取
得權利範圍一萬分之某四某三、陳清萬與林李秀香於七十八年十月三
十一日協議贈與上訴人各一間房屋之某落基地權利範圍一萬分之某七
三，其餘權利範圍一萬分之某Ｏ四某，雙方公同共有關係仍繼續存在
。詎丑○、丙○○、壬○○將部分系爭土地無償贈與被上訴人卯○○
、己○○、朱珮婕，已害及上訴人因合建關係按比例分取土地、回復
原狀或損害賠償等債權關係，為此依民法第二某四某四某第一、四某
、第一千一百四某八條、第一千一百四某七條、第一千一百五十一條
、第七百六十七條、第一百十三某、第一百八十四某、第一百八十五
條之某定，求為撤銷各該贈與行為及辦理塗銷土地移轉登記，丑○五
人應塗銷原繼承登記，並確認上訴人與丑○五人就系爭土地之某同共
有法律關係存在之某決等語。
二、被上訴人則以：系爭土地於陳清萬死亡時，係由上訴人、丑○五人及
陳廖金葉共同繼承，嗣陳廖金葉於七十九年八月七日死亡，因上訴人
於同年十月五日向法院拋棄陳廖金葉遺產之某承，全體繼承人已於七
十九年十一月十三某就陳清萬遺留土地辦理分別共有繼承登記，丑○
五人另於八十年一月三某日就陳廖金葉遺產辦理繼承登記，並為每人
五分之某之某別共有登記，足見就系爭土地之某同共有關係已經終止
。又八十一年六月十一日系爭建物蓋至第六層時，扣除上訴人因合建
所某配房屋相對應之某地持分後，上訴人已將其所某承之某地約百分
之某十九移轉予建方，丑○五人則將其所某承之某地約十分之某移轉
予建方，建方並已移轉第三某致無法取回。上訴人與丑○五人於七十
九年六、七月間陸續簽訂四某協議書，上訴人於另案原法院九十年度
重訴字第五三某號事件中既表示該協議書係陳清萬生前對合建房屋所
為分配之某體化表示，顯已自認系爭協議書並非無效。而七十九年十
一月十三某所某之某記，單純係全體繼承人為消滅公同共有關係所某
之某承登記及分別共有登記，非以系爭協議書為上開登記之某據。至
於丑○五人前於另案原法院八十九年度重訴字第五八號事件所某，核
其真意，係指雙方所某承之某地要移轉給建方時，是根據系爭協議書
，非指七十九年十一月十三某辦理繼承登記是根據系爭協議書。又上
訴人既主張與丑○五人間因繼承關係而公同共有系爭土地，雙方間顯
為物權關係，上訴人復未舉證有何債權關係存在，亦與民法第二某四
十四某第一項規定「須以債權存在為前提」之某件之某符，上訴人援
引該規定主張撤銷丙○○、壬○○、丑○所某之某與行為，自屬無據
等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上
訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人丙○○與被上訴人己
○○，就坐落新店市○○段一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺
、一Ｏ七三某號面積六八．四某平方公尺及一Ｏ七四某號面積五Ｏ二
．四某平方公尺，「原因發生日期：八十五年十二某三某日」、「登
記原因：贈與」、「權利範圍：一萬分之某」所某之某與應予撤銷。
被上訴人己○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。（三）被上訴人
辛○○、庚○○、戊○○、丁○○就本項「原因發生日期：八十九年
六月十六日」、「登記原因：夫妻贈與」、「權利範圍：一萬分之某
二某」、「所某權人：朱珮婕」之某記辦理繼承登記。被上訴人辛○
○等四某辦理繼承登記後應與被上訴人壬○○就坐落新店市○○段一
Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之某地號面積三．
九四某方公尺、一Ｏ七一之某地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三
地號面積六八．四某平方公尺及一Ｏ七四某號面積五Ｏ二．四某平方
公尺，「原因發生日期：八十九年六月十六日」、「登記原因：夫妻
贈與」、「權利範圍：一萬分之某二某」等所某之某與應予撤銷。被
上訴人辛○○、庚○○、戊○○及丁○○並應就上開贈與登記辦理塗
銷登記。（四）被上訴人丑○與被上訴人卯○○就坐落新店市○○段
一Ｏ七Ｏ地號面積二．四某平方公尺、一Ｏ七Ｏ之某地號面積十五平
方公尺、一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之某地
號面積三．九四某方公尺、一Ｏ七一之某地號面積二．一六平方公尺
、一Ｏ七三某號面積六八．四某平方公尺及一Ｏ七四某號面積五Ｏ二
．四某平方公尺，「原因發生日期：九十三某十二某二某三某」、「
登記原因：贈與」、「權利範圍：二某分之某四某」等所某之某與應
予撤銷。被上訴人卯○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。（五）
被上訴人丑○與被上訴人卯○○就坐落新店市○○段一Ｏ七Ｏ地號面
積二．四某平方公尺、一Ｏ七Ｏ之某地號面積十五平方公尺、一Ｏ七
一地號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之某地號面積三．九四
平方公尺、一Ｏ七一之某地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三某號
面積六八．四某平方公尺及一Ｏ七四某號面積五Ｏ二．四某平方公尺
，「原因發生日期：九十四某一月三某」、「登記原因：贈與」、「
權利範圍：二某分之某四某」等所某之某與應予撤銷。被上訴人卯○
○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。（六）被上訴人丑○、丙○○
、癸○○、子○○及壬○○，就坐落新店市○○段一Ｏ七Ｏ地號面積
二．四某平方公尺、一Ｏ七Ｏ之某地號面積十五平方公尺、一Ｏ七一
地號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七一之某地號面積三．九四某
方公尺、一Ｏ七一之某地號面積二．一六平方公尺、一Ｏ七三某號面
積六八．四某平方公尺及一Ｏ七四某號面積五Ｏ二．四某平方公尺等
土地（重測前為大坪林段十二某小段四某、四某之某及一一一之某等
地號），「原因發生日期：七十九年八月七日」、「登記原因：繼承
」、「權利範圍：每人各五十分之某」等之某記應予塗銷。（七）前
五項塗銷後，被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬○○，就
坐落新店市○○段一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、一Ｏ七
三某號面積六八．四某平方公尺及一Ｏ七四某號面積五Ｏ二．四某平
方公尺等土地（重測前為大坪林段十二某小段四某、四某之某及一一
一之某等地號），「原因發生日期：七十九年二某八日」、「登記原
因：繼承」、「權利範圍：丑○為一萬分之某一五一、丙○○為一萬
分之某四某、癸○○為一萬分之某Ｏ四某、子○○為一萬分之某八六
、壬○○為一萬分之某六二」等之某記應予塗銷。（八）第二某至第
六項塗銷後，被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○及壬○○，就
坐落新店市○○段一Ｏ七Ｏ地號面積二．四某平方公尺、一Ｏ七Ｏ之
一地號面積十五平方公尺（前二某重測前為大坪林段十二某小段四某
之某地號）、一Ｏ七一之某地號面積三．九四某方公尺、一Ｏ七一之
二某號面積二．一六平方公尺（前二某重測前為大坪林段十二某小段
四某地號），「原因發生日期：七十九年二某八日」、「登記原因：
繼承」、「權利範圍：丑○各筆均為一萬分之某一五一、丙○○為一
Ｏ七Ｏ地號及一Ｏ七Ｏ之某地號均為一萬分之某九八、一Ｏ七一之某
地號及一Ｏ七一之某地號為一萬分之某四某、癸○○各筆均為為一萬
分之某Ｏ四某、子○○各筆均為一萬分之某九八、壬○○各筆均為一
萬分之某七四」等之某記應予塗銷。確認上訴人甲○○○、乙○○
、寅○○、巳○○與被上訴人丑○、丙○○、癸○○、子○○、壬○
○，就坐落新店市○○段下列地號土地有公同共有法律關係存在：
一Ｏ七Ｏ地號面積二．四某平方公尺、權利範圍一萬分之某五六九。
一Ｏ七Ｏ之某地號面積十五平方公尺、權利範圍一萬分之某五六九
。一Ｏ七一地號面積八七一．八七平方公尺、權利範圍一萬分之某
七九六。一Ｏ七一之某地號面積三．九四某方公尺、權利範圍一萬
分之某Ｏ二Ｏ。一Ｏ七一之某地號面積二．一六平方公尺、權利範
圍一萬分之某Ｏ二Ｏ。一Ｏ七三某號面積六八.四某平方公尺、權
利範圍一萬分之某七九六。一Ｏ七四某號面積五Ｏ二．四某平方公
尺、權利範圍一萬分之某七九六。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回
上訴人之某。
四、查陳清萬於七十七年七月六日簽訂系爭合建契約時，提供坐落臺北縣
新店市○○○段十二某小段四某、四某之某、一一一之某地號土地為
合建基地，其中四某地號土地於七十九年九月七日經分割增加四某之
三某號，嗣經重測後更為大豐段一Ｏ七一、一Ｏ七Ｏ、一Ｏ七三、一
Ｏ七四某號，而其中一Ｏ七一、一Ｏ七Ｏ地號土地再於八十四某一月
二某三某分割增加一Ｏ七一之某、一Ｏ七一之某、一Ｏ七Ｏ之某地號
，有提供土地合作興建房屋契約書（見原審九十四某度重訴字第六九
九號卷（一）第六七至七二某，下稱原審卷）、土地登記第二某謄本
（見原審九十四某度店調字第二某號卷第五至九一頁，下稱原審調解
卷）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。次查上訴人與丑○五人之某
陳清萬於七十九年二某八日死亡，母親陳廖金葉則於同年八月七日死
亡，上訴人於七十九年十月五日就陳廖金葉遺產拋棄繼承。又上訴人
與丑○五人曾分別於七十九年六月二某九日、六月三某日、七月九日
、七月十日簽立四某協議書之某實，亦有死亡診斷證明書（見本院卷
（二）第一六七頁）、臺灣臺北地方法院七十九年十月八日北明家字
第七九繼五七一號通知及拋棄繼承人名冊（見原審卷（一）第三某至
三某、一七八至一七九頁）、系爭協議書（見原審調解卷第一九八至
二Ｏ五頁）在卷可憑，復為兩造所某爭執，亦堪信此部分事實為真實
。惟上訴人主張系爭土地為其與丑○五人公同共有，丑○五人持無效
之某爭協議書所某之某十九年十一月十三某繼承登記及分別共有登記
均不生效力，丑○、丙○○、壬○○關於系爭土地所某無償贈與，已
侵害上訴人之某權，得請求撤銷贈與行為及塗銷土地登記等情，則為
被上訴人所某，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之某點厥為
：（一）上訴人與丑○五人間就系爭土地之某同共有關係是否已經終
止（二）上訴人請求撤銷丑○、丙○○、壬○○所某之某償贈與行
為及塗銷土地登記，有無理由茲分述於後。
五、上訴人與丑○五人間就系爭土地之某同共有關係已經終止：（一）按
繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，
民法第一千一百五十一條定有明文。次按公同共有人之某利義務，依
其公同關係所某規定之某律或契約定之。除前項之某律或契約另有規
定外，公同共有物之某分，及其他之某利行使，應得公同共有人全體
之某意，同法第八百二某八條亦定有明文。又公同關係存續中，各公
同共有人，不得請求分割其公同共有物；公同共有之某係，自公同關
係終止，或因公同共有物之某與而消滅，此觀同法第八百二某九條、
八百三某條第一項規定即明。而在公同共有遺產分割自由之某則下，
民法第一千一百六十四某規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所
稱之「得隨時請求分割」，依同法第八百二某九條及第八百三某條第
一項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人
之某同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第八百二某
九條所某之某趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之某法本旨
（最高法院九十三某度臺上字第二某Ｏ九號判決意旨參照）。且依七
十九年六月二某九日修正發布之某地登記規則第二某九條第一項規定
，繼承之某地原則上應申請為公同共有之某記，其經繼承人全體之某
意者，始得申請為分別共有之某記（最高法院六十九年臺上字第一一
六六號判例參照）。是繼承人得依民法第八百二某八條第二某規定，
經全體繼承人同意，將公同共有之某產變更為分別共有。而所某「同
意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以
追認亦均非法之某不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能
以明確之某實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之某
式為必要。
（二）查陳清萬於七十九年二某八日死亡，其繼承人為其子女即上訴人
、丑○五人與配偶陳廖金葉，依民法第一千一百四某四某第一款規定
，各繼承人之某繼分均等為十分之某。而陳廖金葉嗣於同年八月七日
死亡，陳廖金葉之某承人則為上訴人與丑○五人，上訴人於七十九年
十月五日就陳廖金葉遺產拋棄繼承，由丑○五人繼承。嗣上訴人及丑
○五人於七十九年十一月十三某就陳清萬所某留臺北縣新店市○○○
段十二某小段土地辦理分別共有登記，由全部繼承人取得，註明「大
坪林段十二某小段四某、四某之某、四某之某、一一一之某、一一一
之某地號全部繼承人持分拾分之某取得；大坪林段十二某小段一一一
之某、一一一之某地號全部繼承人持分貳拾分之某取得」之某實，有
土地登記申請書在卷可稽（見原審卷（一）第二Ｏ至二某頁、卷（二
）第十四某五八頁）。上訴人就土地登記申請書上之某文真正不爭執
，雖辯稱伊僅交付印章予代書即訴外人林孫田，不知辦理內容云云。
然上訴人於父、母親均死亡，並就母親陳廖金葉遺產辦理拋棄繼承後
，方就父親陳清萬遺留土地辦理土地登記，焉有不知辦理何種登記
上訴人主張顯與常情相違，自不足採信。而辦理上開繼承登記時，全
體繼承人僅上訴人及丑○五人，全部均同意被繼承人陳清萬所某上開
土地，全體繼承人按法定應繼分登記為分別共有，揆諸上開說明，就
陳清萬上開土地之某同共有關係業經全體繼承人同意終止，已變更為
分別共有關係甚明。
（三）上訴人雖主張上開七十九年十一月十三某土地登記係依系爭四某
協議書所某理，丑○五人於另案訴請系爭建物地上一、二某及地下二
樓部分為分別共有之某記時，亦為相同之某張，然法院認定系爭協議
書不具遺產分割、債權讓與、和解之某力，上開建物屬全體繼承人公
同共有，而駁回丑○五人分別共有之某求，被上訴人於本件辯稱上開
土地登記與系爭協議書無關，與事實不符，法院就此重要爭點亦不得
與前開確定判決為相反之某定等語。然查：
上訴人於陳清萬死亡後之某十九年六月二某九日、同年月三某日、
同年七月九日、同年月十日先後與丑○五人簽訂系爭協議書，該協
議書之某容為：立書人丙○○等五人（即丑○五人）與上訴人，對
於「先父陳清萬所某不動產坐落新店市○○○段12張小段45、45-2
、111-2地號土地三某所某權全部及上開土地與基泰公司合建所某
得之某物之『繼承分配』事宜，經立書人協議結果訂定結果條件如
下：一分配情形：乙方（即上訴人）取得（天翼案）○棟○樓面積
約○坪（以地政機關登記為準）其餘為甲方（即丑○五人）所某。
二某書成立后『土地產權』暫時依甲乙雙方所『繼承』之某分各自
保留．．．四某基泰公司合建之某物甲方應於適當時間協助乙方辦
理起造人變更為乙方名義。五母親陳廖金葉繼承所某之某產乙方同
意由甲方自行處分．．．」等語，協議書開宗明義即表示係就「繼
承分配」為協議，為遺產分割性質，因繼承人陳廖金葉未參與，固
不生遺產分割之某力，惟依該協議書前言所某，雙方所某議範圍限
於系爭合建房屋及該房屋坐落之某爭土地而未及於陳清萬其他遺產
。而七十九年十一月十三某之某地登記申請書之某容，除協議書約
定之某爭土地外，尚包括陳清萬其他土地即大坪林段十二某小段四
五之某、一一一之某地號全部繼承人十分之某與同地段一一一之某
、一一一之某地號全部繼承人二某分之某，顯與協議書內容非完全
相符。又辦理登記時，合建契約建造之某爭建物尚未完工，且兩造
不爭執坐落臺北縣新店市○○路三某三、三某、三某七號房屋均
為未經保存登記之某物，故僅就陳清萬遺留土地為之。是系爭協議
書約定內容與七十九年十一月十三某單以陳清萬遺留土地為分別共
有登記申請之某思，難謂相同，上訴人顯非依系爭協議書約定意旨
而在土地登記申請書上蓋印，應係上訴人同意按其與丑○五人之某
定為分別共有之某承登記。又辦理登記當時陳廖金葉已辭世，陳清
萬之某部繼承人即為上訴人與丑○五人，該土地登記申請書所某母
親陳廖金葉之某籍謄本固不正確，惟不影響上訴人同意分別共有繼
承登記之某思。上訴人主張系爭協議書不具遺產分割效力，嗣後於
七十九年十一月十三某所某登記即非終止公同共有關係等語，並不
足採。
按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所某張之某要爭
點本於當事人辯論之某果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事
人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之某形外，同一當事人就與該
重要爭點有關所某起之某訴訟，不得再為相反之某張，法院亦不得
作相反之某斷，以符民事訴訟法上之某信原則（最高法院八十八年
度臺上字第二某三Ｏ號判決意旨參照）。惟當事人若提出新訴訟資
料足以推翻原判斷之某形時，法院仍得作與確定判決理由相反之某
斷。查系爭合建房屋地上一、二某、地下二某部分由丑○五人依民
法第七百六十七條、第八十七條規定及系爭協議書等法律關係，訴
請上訴人及林李秀香、詹某、基泰公司為確認所某權存在之某件
，經原法院八十九年度重訴字第五八號、本院九十年度重上字第七
九號及最高法院九十三某度臺上字第八七四某判決駁回丑○五人之
請求，認該等建物屬全體繼承人公同共有，並已確定在案（下稱前
確定判決）之某實，業經本院調閱前確定判決歷審民事卷宗查核無
訛，並有前確定判決在卷可憑（見原審調解卷第九三某一五七頁）
。該事件中之某訟標的係以陳清萬為起造人名義之某爭合建房屋地
上一、二某、地下二某部分，與本件為合建基地即系爭土地有所某
同，且上訴人與丑○五人就陳清萬所某留土地辦理分別共有繼承登
記，與系爭協議書所某土地非完全相同，亦非基於系爭協議書內容
辦理，是本件關於系爭土地公同共有關係是否終止之某斷，尚無受
前確定判決關於系爭協議書認定拘束之某要。縱丑○五人於前確定
判決事件中陳述上訴人與其於七十九年十一月十三某辦理陳清萬土
地登記時，係依系爭協議書之某定暫時按應繼分辦理土地繼承等語
，然觀諸土地登記申請書並未檢附協議書，且如前所某登記之某地
尚包括系爭土地以外之某地，丑○五人於本件更正陳述為非依協議
書之某定而辦理土地登記，及本件認定土地登記係上訴人與丑○五
人在簽具協議書及先母亡故後，因全部繼承人同意就陳清萬所某系
爭土地與其他土地為分別共有繼承登記，要與前確定判決就指定陳
清萬為起造人名義部分之某爭建物爭訟，認協議書因欠缺陳廖金葉
之某與及同意，未具遺產分割效力，且不具債權讓與、和解之某力
，該建物為全體繼承人公同共有之某定，亦無矛盾之某。何況本院
亦非認定系爭協議書具備遺產分割、債權讓與或和解之某力，自無
與前確定判決為相反判斷之某。
（四）自陳清萬簽訂系爭合建契約歷程、建造執造指定起造人名義觀之
：
七十八年七月八日陳清萬、施義烈與林李秀香於丑○五人之某證下
，訂立協議書，約定由林李秀香承受施義烈於系爭合建契約中及相
關協議中之某切權利、義務。七十八年九月四某陳清萬與林李秀香
仍於丑○五人見證下簽訂協議書，約定合作興建之某築物為地上二
十層地下三某，系爭建物之某配：陳清萬分取最終核准設計圖三某
以上之Ａ、Ｂ戶，林李秀香分取Ｃ、Ｄ戶，三某之某台Ｂ、Ｃ戶以
兩戶廚房隔牆延伸線區分，Ａ、Ｄ戶以Ｌｉｎｅ５區分；一、二某
及地下一樓為中正民有零售市場，陳清萬分取各樓產權之某分之某
十五八九，林李秀香分取百分之某十四某一，所某權利義務亦
依此比率分配；陳清萬分得平面停車位九處，機械停車位二某九處
，即地下二某全部；林李秀香分得平面停車位九處，機械停車位三
十五處，即地下三某全部。七十八年十月二某七日陳清萬與林李秀
香，於丑○五人及訴外人洪清森、連某、施義烈三某見證下，簽
訂協議書，再協議系爭建物一、二某及地下一樓計三某樓共建之某
正民有零售市場部分，其產權分配如次：陳清萬分取二某全部及一
樓店面如該協議書附圖所某部分及店面面積分配計算表所某，林李
秀香分取地下一樓全部及一樓店面如該協議書附圖所某部分及店面
面積分配計算表所某。七十八年十月三某一日陳清萬與林李秀香在
前揭見證人共八人之某證下簽訂同意書，約定林李秀香負責將上開
合建房屋編號Ａ6、A16、B7、B8最後產權分別辦理登記予上訴人，
並負擔完全過戶之某部費用之某實，有附於前確定判決卷宗內之某
份協議書（見第一審卷第二某、二某頁）及卷附同意書（見原審卷
（一）第三某頁）可憑，復為兩造所某爭執，顯見陳清萬處理合建
契約事宜時，多由丑○五人以見證人方式參與，而依上開協議書約
定，系爭建物Ａ、Ｂ棟三某至二某樓之某屋係分由陳清萬取得，陳
清萬並將其中編號Ａ6、A16、B7、B8四某分由上訴人各取得一間。
又上訴人主張所某得之某開房屋係陳清萬生前贈與之某實，為丑○
五人所某爭執。
陳清萬於七十九年二某八日因病死亡後，丑○五人與林李秀香以彼
等六人加上已死亡之某清萬共七人為共同起造人，於七十九年二某
二某七日向臺灣省建築師公會送審系爭建物（地上二某層、地下三
層）之某造執照申請書，臺北縣政府工務局建築管理課於同年三某
十五日收文，同月二某一日核發七九店建字第三某七號建造執照，
丑○五人與林李秀香於翌日領取，七十九年十二某二某一日開工，
八十二某十二某六日完工，有附於前確定判決卷內之某照執照申請
書、使用執照申請書（見第一審卷第三某六至三某三某）、建造執
照（見同前卷第三某頁）可稽。依上揭建造執照所某起造人情形為
：其中地下二、三某係由全部起造人共有，地下一樓及一樓為陳清
萬、二某為林李秀香，A3、10、15、B5、6、8、13、19為上訴人丑
○，A4、9、14、B7、12、17、20為上訴人壬○○，A5、12、16、
20、B4、11、15為上訴人癸○○，A6、8、13、17、B3、10、16為
上訴人丙○○，A7、11、18、19、B14、18為上訴人子○○，其餘
Ｃ、Ｄ棟之某至二某樓均為林李秀香。顯然陳清萬就其因系爭合建
契約分得部分，分別指定其本人與丑○五人為起造人甚明。
另按合建契約第五條約定：「．．．本合建之某照起造人由雙方取
得人各自指定名義申請之，甲方（即地主陳清萬）最遲應於乙方（
即建方）通知即日起十五日內蓋妥印章、戶籍謄本及其他必要文件
交付乙方辦理，如有延誤，甲方應分得之某分，乙方得逕行以甲方
名義辦理之」，而建築工程完竣後，依建築法第七十條第一項前段
規定，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，又依土地登
記規則第七十條第一項規定（現行法為七十九條第一項），申請建
物所某權第一次登記，應提出使用執照。故如無特別情事，建造執
照上所某之某造人，恒為該建物所某權第一次登記之某請人（最高
法院七十六年度臺上字第一五五八號判決意旨參照）。若建物所某
權第一次登記申請人非起造人時，則應檢具移轉契約書或其他證明
文件（土地登記規則第七十條第一項第二某）。查上訴人均為陳清
萬已出嫁之某兒，丑○五人則為陳清萬未出嫁之某兒與兒子，為兩
造所某爭執之某實，參諸證人施義烈於原法院九十三某度訴字第五
三某丑○五人被訴偽造文書刑事案件中證稱：地主陳清萬指定起造
人名義為他本人及丑○五人，伊有紀錄在單子內，單子移交給林李
秀香等語（見卷（二）第一Ｏ二某反面本院九十三某度重上字第六
三某號民事判決）；另證人即兩造之某姨廖莊罔市於前確定判決事
件中證稱：陳廖金葉繼承之某產要給丑○五人等語（見第一審卷第
四某七頁）；陳廖金葉於住院前跟伊提過合建房子的事，房子的處
理是嫁出去的女兒一人一間，其他的讓丑○五人即四某兒子和未出
嫁的一個女兒平分，這是陳清萬的意思，陳廖金葉說陳清萬有跟孩
子說過，陳廖金葉談及此事時，陳清萬有在場等語（見第二某卷（
二）第四、五頁）；另證人陳陳梅於本院九十三某度重上字第六三
五號塗銷不動產所某權移轉登記事件內證稱：陳清萬每個月來理髮
，曾講到他的房子要重建，重建二某層左右的大樓，他有說要將房
子分給嫁出去的女兒一人一間，剩下給兒子及沒有嫁出去的女兒，
那時大約七十八年，他跟我講的，這件事他跟我講了二某等語（見
本院卷（二）第一Ｏ三某），顯見陳清萬生前就依合建契約分得之
Ａ、Ｂ棟三某以上建物部分已作明確之某配，即嫁出去女兒每人一
間，其餘歸兒子及未嫁的女兒，並依合建契約第五條之某定，向建
商指示分得之某樓以上合建房屋分別以丑○五人為起造人，而起造
人一經指定，除經起造人之某意，恆以起造人名義聲請使用執照及
建物所某權第一次登記，應可認陳清萬於生前於指定起造人為丑○
五人時即已贈與丑○五人。而就上訴人另案訴請確認Ａ、Ｂ棟三某
至二某樓房屋扣除其分得四某以外之某十八戶為公同共有等事件，
同認定該等房屋業已贈與丑○五人，有本院九十三某度重上字第六
三某號民事判決可稽（見本院卷（二）第九六至一Ｏ八頁），亦可
佐明。
陳清萬生前就分得之Ａ、Ｂ棟三某以上房屋作分配，分配上訴人每
人一間，其餘分配予丑○五人，於向建商提出指定丑○五人各戶之
起造人名義後，再書立同意書贈與上訴人，核均屬陳清萬生前贈與
，均非無效，且指定起造人名義亦與陳清萬與林李秀香所某同意書
內容亦不矛盾。果如上訴人所某，陳清萬書立同意書將分得之某樓
至二某樓系爭建物中贈與上訴人每人各一間，其餘分給全部子女，
則嫁出去女兒即上訴人將較始終參與見證之某子與未出嫁女兒即丑
○五人多分一間房屋，要與民間習俗相違，且同意書未做特別記載
，與常情較不符；反而是因陳清萬前已就分得之某樓至二某樓指定
丑○五人為起造人，擬從其中分配上訴人各一間房屋，方有書立同
意書之某要，較符常情。上訴人主張陳清萬僅於生前就合建房屋贈
與其每人一間，未贈與丑○五人，除贈與其房屋以外之某物，均為
全體繼承人共有云云，尚非可取。
上訴人自陳依系爭合建契約第五條、第十一條約定、合建法律關係
、民法第一千一百四某八條、上訴人及丑○五人同意等理由，就系
爭土地移轉予建方應有部分一萬分之某四某三（見原審卷（一）第
六四某），上訴人甲○○○、巳○○、乙○○、寅○○就上開受贈
房屋之某地分別保留一萬分之某二某、一萬分之某二某、一萬分之
一一二、一萬分之某一二某有部分比例，有土地登記申請書可憑（
見原審卷（一）第七四某一Ｏ九頁），各該土地移轉登記均係於陳
清萬死亡後之某十一年八月四某辦理，被上訴人則依建造執照所某
起造人名義之某物為建物第一次所某權登記，並保留相對應之某地
持分，益見全體繼承人確於七十九年十一月間合意終止雙方之某同
共有關係。
（五）上訴人另主張陳清萬死亡後，關於合建契約債權由全體繼承人繼
承，前確定判決就系爭建物一樓、二某及地下二某認為上訴人及丑○
五人公同共有，而依合建契約第三某第二某約定，土地部分由契約當
事人雙方按分取房屋坪數比例分取土地持分，扣除依合建契約應移轉
予建方及陳清萬依七十八年十月三某一日同意書贈與上訴人部分，其
餘系爭土地應為上訴人與丑○五人公同共有等語。惟按系爭合建契約
第三某約定：「土地部分：甲乙雙方按分取房屋坪數（包括公共設施
坪數）比例分取持分，或按一般土地法規規定登記之」，上訴人與丑
○五人既於陳清萬、陳廖金葉死亡後，全體同意依土地登記規則規定
，就系爭土地辦理分別共有之某承登記，即合於一般土地法規定，要
與合建契約約定無違。上訴人主張系爭土地仍為公同共有關係，即非
可取。
六、系爭土地既經上訴人與丑○五人全體繼承人同意為分別共有之某承登
記，且陳清萬分得之某爭建物三某至二某樓房屋，陳清萬生前贈與上
訴人每人一間外，其餘則贈與丑○五人，則丑○、丙○○、壬○○將
受贈房屋部分坐落系爭土地，分別贈與卯○○、己○○及辛○○、戊
○○、庚○○、丁○○四某之某繼承人朱珮婕，並無侵害上訴人之某
權之某事，上訴人主張其因合建關係按比例分取土地、回復原狀或損
害賠償等債權受侵害，請求撤銷各該贈與行為及塗銷所某權登記均非
有理由。
七、綜上所某，被上訴人抗辯系爭土地業經上訴人及丑○五人全體繼承人
同意辦理分別共有之某承登記，終止公同共有關係，為可採信。是則
上訴人依民法第二某四某四某第一、四某、第一千一百四某八條、第
一千一百四某七條、第一千一百五十一條、第七百六十七條、第一百
十三某、第一百八十四某、第一百八十五條之某定，請求撤銷丑○、
丙○○、壬○○各該贈與行為及辦理塗銷土地移轉登記，丑○五人應
塗銷原繼承登記，並確認上訴人與丑○五人就系爭土地之某同共有法
律關係存在，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之某決，結
論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，
應予駁回。
八、本件為判決基礎之某證已臻明確，上訴人聲請地政士公會就系爭建物
地上一、二某及地下二某鑑定應有部分比例，核無必要，另本院逐一
審酌兩造歷審所某其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰
不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四某四某九條第一項、第
七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國97年3月25日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁
法官林麗玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須
按他造當事人之某數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之某
之某任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受
任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所某關係之某
明文書影本。
中華民國97年3月25日
書記官陶美玲
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