中国大陆公司法完善问题的理论思考

    摘要：公司法作为商法的基本组成部分，在市场经济体系中占有非常重要的地位。本文结合我国大陆的社会经济实践，对大陆现行公司法的修改和完善提出了一些意见和建议，认为公司法的制定既要充分反映市场经济的基本要求和本质内涵，同时也应充分吸纳世界各国公司法发展的先进成果和经验。

    1993年颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）在中国大陆公司法的发展历史上具有非常重要的意义，它以现代公司法理念和典型公司制度为样板，同时又充分考虑了经济转轨时期的中国国情。该法的颁布无论是对推动中国现代企业制度的建立还是对推进中国大陆现代市场经济体系的完善都曾发挥了重大影响。但由于该法颁布的时间较早，近十年来中国大陆的社会经济关系发生了很大变化，从而使一些原有的规定已不能完全适应已经发展变化了的社会经济现实。另一方面，由于该法理论准备不足切过分强调中国特色，没有充分考虑世界各国公司法的立法趋势，因此导致一些规定在理论上存在明显暇疵或是与经济发展的趋势相抵触。为此有必要从理论上对我国公司法的利弊得失进行深刻反省，以便为今后公司法的修改提供必要的理论准备。

    一、 关于公司法的体系安排

    目前我国的公司法是将有限责任公司和股份有限公司共同规定在一个法律当中，这种体系安排在结构上和实践上都存在一些问题，起主要表现是：股份有限公司和有限责任公司是两种在性质上和法律要求上都存在很大差异性的公司。股份有限公司由于可以向社会公开筹募资本，其行为后果往往会涉及到广大投资者的合法权益，因此法律对股份有限公司的行为限制和控制较多，表现在立法上是有较多的强制性规定。即股份有限公司的基本规则应以强制性为原则，任意性为例外。特别是股份公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则由于适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，因此原则上应该是强制性的。而有限责任公司股东人数较少，其行为涉及面较小，因此法律对公司的行为通常不加干涉，立法上表现为较多的任意性规范。即有限公司法中的普通规则以任意性规范为原则，以强制性规范为例外。我国公司法将有限责任公司与股份有限公司作出几乎一致的规范，则是没有反映出在强制法与任意法之间的区别与平衡，如有限责任公司组织机构虽然区别大小公司，但其机构的构成、运作和每种机构的职权与股份有限公司几乎没有差别，显得十分繁杂。事实上，从股份有限公司与有限责任公司的区别存在、运行规律来看，前者更应体现出一种强制法的特征。而后者更应体现出一种任意法的特征。正是考虑到股份有限公司和有限责任公司的这种重大差异性，因此许多国家对这两种公司形态分别规定在不同的法律之中进行调整。这一经验值得我们在立法上加以借鉴。同时应打通有限责任公司和股份有限公司之间的转换通道，为有限公司的发展壮大创造条件。

    二、 关于公司机关的设定

    从理论上说我国的以股东（大）会为中心、董事会和监事会分工合作又互相制约的公司机关体系是既充分借鉴了外国的先进经验，同时又充分考虑的我国的国情，具有相当的先进性。但实际上中国的公司机关是法律应用上出现问题最多的法律之一。其主要缺陷是：（1）董事会的独立性没有作出明确规定。（2）董事会和股东会之间的权限划分不尽合理。一些纯属经营管理方面的权限，例如公司经营方针和投资计划的决策全等都被划归股东会，影响到公司经营决策的及时性和经营的效果。（3）董事会与董事长之间的关系不明确。（4）股东会和股东的权利没有落到实处，如没有赋予股东提案权和自行召集股东灰的权利。（5）仅强调董事的忠实义务，没有规定董事的注意义务。造成我国公司关规定不合理的原因是多方面的，既有社会法律意识淡薄的外部原因，也有股权结构不合理的制度原因，更多的还是立法本身的原因。具体说来主要包括：其一，这种公司机关设计完全照搬的是国家政治权力机关的机构设置，是将国家权力中的“三权分离”原则机械应用到公司领域的结果。而公司作为市场经济关系即市民社会的主体，其行为规范和行为内容都显然不同于政治国家。将市民社会独立于政治国家之外是现代文明社会的基本标志之一。这种将公司行为混同为国家行为的做法不但不会提升公司的社会地位，而且还会影响到公司的准确定位。其二，“股东会中心”主义是十九世纪以前的法律思想，不适应飞速变化的社会经济实践，也与世界各国普遍采用的“董事会中心主义”这一立法主流背道而驰。既不利于充分发挥董事会的核心作用，也会影响到公司效率的提高。因为随着股份公司自身规模的扩大，股权的分散，“冷漠”股东的增多，股东大会的形式化越来越严重，再加股东大会又是非常设机构，因此“在本质上，虽然公司股东大会可以行使公司的一切权力，但是，让一部运转不便的机器来承担日常管理工作，这显然不现实的。”与此同时，随着经济的发展，商事活动节奏的加快，市场竞争的激烈，对公司经营管理快捷、高效的要求越来越高。客观现实的矛盾决定了股东大会不得不把更多的权力，特别是公司日常业务活动的领导和管理交给了公司常设机构的董事会。适应客观现实的变化，各国公司立法理念也由“股东大会中心主义”衍变为“董事会中心主义”。如美国《示范公司法》第35条规定：“除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切权力都应由董事会行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指导下进行。”日本1950年修改商法时，也特意在230条之一规定：“股东大会可做出限于本法或章程规定的事项的决议”，而在第260条则规定：“董事会决定公司业务的执行，监督董事职务的执行。”其三，虽然根据我国公司法的规定董事会和监事会在法律地位上是平等的，都是股东大会的下设机关，只是在职能分工上有所不同而已。实际上公司董事会作为公司运作的神经中枢，对公司负有更大的义务、享有更大的权力，其权力具有广泛性和非限定性。而作为监督机构的监事会其权力则具有单一性和严格的限定性。虽然从理论上说监事会有权对包括董事会在内的主要公司机关享有监督权，但实际上在监事会监督资源比较贫乏、法律地位严重依赖于董事会的情况下，监事会不能有效发挥监督职能就是顺理成章的事情。因此如何提升监事会的法律地位、扩大监事会的职权无疑应当是我国公司法应当关注的重点之一。其四，根据我国公司法的规定董事长是公司的唯一法定代表人，并规定“董事会休会期间，董事长可代行董事会权力”，这种规定是非常不合理的。国外公司法中并无法定代表人的概念，所有董事都有权代表公司签字。另外，董事会作为公司的经营机构应当属于常设机构，不应当存在休会问题。实际上无论从理论上说还是在实践中，这种将公司代表人法定化和唯一化的做法既有害于公司机关业务行为的执行，也不利于充分尊重公司的自由意志。我们认为，对公司机关设置的基本原则和要求应当是：（1）便捷高效原则。（2）分权制约原则。（3）法定与意定相结合的原则。

    三、 关于公司法律形式的选择

    对于公司的法律形式，我国公司法中只确认了两种三类（两种即股份有限公司和有限责任公司；三类即股份公司、普通有限公司和国有独资公司），法律上并没有为其他公司特别是无限公司和两合公司的存在留下必要的可能性空间。虽然股份有限公司和有限责任公司是现代各国最重要的两种公司形态，是许多国家法律规制的重点，许多国家特别是英美法国家在立法中也没有确认无限公司和两合公司。但对此我们应当注意几点：其一，虽然我们可以认为股份有限公司和有限责任公司相对于其他公司更为重要一些，但并不能因此而否认其他公司存在的合理性。特别是现代社会更加注重对行为人行为自由的保护，营业自由既包括开业自由和停业自由，同时也包括选择企业形式的自由，因此法律上通常是尽量为行为人的行为提供尽可能多的选择性空间。实际上直到现在，无限责任公司和两合公司仍是大陆法国家的基本法律分类之一。其二，英美法国家虽然在公司形态上并不认可无限责任公司和两合公司，但英美法国家有其他的法律弥补措施，即对这一类社会经济关系通过普通合伙和有限合伙制度加以调整，并且还有担保公司等非常特殊的公司形式。而我国业已实施的合伙企业法在适用范围上规定的比较狭窄，法律上并没有确认有限合伙制度和隐名合伙制度。因而对于外国法上普遍认可的有限合伙或两合公司，在我国现有的法律调整上出现了明显的空档。其三，从法律的完整性和周延性上来说，在公司的法律形式上应具有尽可能的完整性，我们不能借口这些公司形式的社会适用性比较差而作为否定其存在价值的依据。因此在我国的立法中应当涵盖无限责任公司和两合公司。第四，法律上有确认一人公司之必要。一人公司作为公司制度中一种特殊的公司形态，最初是通过判例的形式出现的。目前各国针对一人公司之规定，可大致分为以下四种立法体例：允许设立一人有限公司和一人股份公司，如列支敦士登、加拿大、荷兰、德国、日本等；只允许设立一人有限公司，如法国、丹麦、比利时等；禁止设立一人公司，但设立后股份为一人持有时，公司并不要求解散，股东仍负有限责任，如奥地利、瑞士等；不允许设立一人公司，设立后股份为一人持有时，公司须立即解散，股东负无限责任，如英国、希腊、爱尔兰、意大利、西班牙等。当然一人公司的出现会对传统的公司责任制度产生重大冲击，因为传统的公司有限责任原则是以分离原则为前提的。但另一方面我们不能不看到，公司制度最基本的作用在于它具有强大的集资功能和对投资的巨大推动作用，而有限责任制度只不过是这种功能发挥的前提条件而非目的。

    四、关于股东权保护的法律完善

    公司作为营利性社团法人，其全部财产均来自股东的出资，在股东的共同出资构筑了公司资本的同时，作为出资者权益的必然要求，出资者的共同意志便成了股东大会作为公司的意思机关和权力机关的立法源泉。我国公司法虽采股东中心主义，但这种规定主要针对的是股东会，即将公司的主要权力赋予一年一度的股东会，规定股东会是公司的最高权力机关和公司权力的最终来源，而对股东个人的权利却规定的极为缺乏，也缺乏相应的权利保护机制。实际上，股东权应是第一位阶的权利范畴，股东权的保护是其首当其冲的，因为只有权利当事人才是自己利益的最忠实捍卫者。为此有必要从以下方面对股东权进行完善：增设累计投票制条款；增设限制控股股东表决权条款；增设关联交易股东回避表决条款；增设异议股东股份回购请求权条款；增设股东提案权，这一权利对于促进经营决策者、控制股东与弱势股东沟通，制衡控股股东的滥用权利的行为具有重大意义。建立并规范通讯表决形式；完善委托代理投票制度；完善股东知情权（包括信息披露请求取权、查阅权、质询权、调查请求权）和投票权代理。尤其是要增设股东派生诉讼和投票权信托制度。所谓派生诉讼条款，所谓派生诉讼也称代表诉讼、代位诉讼，是指公司的合法权益受到控制股东、董事和经理人员等的侵害，而公司怠于诉诸法律追究其责任或行使其他权利时，股东为维护公司利益，可以以自己的名义向侵害人提起诉讼。我国公司法仅在第11条规定了股东大会和董事会决议违反法律或行政法规，侵害股东合法权益的情况下，股东有权提起停止侵害之诉。但对有关决议违反公司章程，侵害股东合法权益的法律后果则未作规定。完善股东直接诉讼制度，所谓直接诉讼，又称个人诉讼，是指股东为了维护自身利益而基于其股份所有人的地位向公司或者他人提起的诉讼。根据我国目前的法律规定，个人可以提起个人诉讼的情况主要有：对股东大会、董事会作出的违反法律、行政法规的决议而提起的停止违法行为和停止侵害之诉；对证券信息披露义务人的虚假陈述行为提起的民事侵权赔偿之诉。股东投票权信托制度的理发主旨则是要求股东在一定期限内，以不可撤销的方式，将其持有的股份的表决权让与由其所指定的表决权受托人，然后由受托人代其行使表决权。受托人可以用相对集中的受托表决权对抗大股东，实现保护中小股东的目的。

    五、关于公司法人人格与公司法人财产所有权问题

    公司作为市场经济关系的参与人，必须享有独立的法律人格。与自然人的人格不同，作为公司享有人格的前提是，公司成员（股东）必须放弃对其已作为出资的财产的直接支配权，才能换取仅以其出资为限对公司债务承担有限责任。公司法人人格必须有自己独立的表现形式，即公司法人人格与其成员人格相互独立；公司应当具有独立的权利能力和行为能力；公司必须有自己独立的财产，并且公司财产应与其成员财产完全分离；公司对其行为的一切后果独立承担民事责任，公司股东只承担出资范围内的有限责任。

    在以上决定公司法人人格的诸项因素中，享有独立的财产既是公司法人人格的核心内容，既是公司享有自主意志的的核心内容，也是公司能够独立进行民事活动、享有民事权利、承担民事义务和责任的基础和前提。但我国现行的公司法中对公司法人的独立财产以及公司和股东之间财产权利的划分等问题则有比较矛盾的规定，这集中体现在我国《公司法》的第4条的有关规定中。在该条的第二款规定：“公司享有由股东投资形成的全部公司财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。”第三款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”这条规定有以下几个问题：一是公司资产表示的是公司财产的实物形态，在任何情况下公司都应当对这部分财产享有无可辩驳的所有权，这是公司从事任何正常生产经营活动的前提。很显然公司在进行经营活动、在需要处理公司的部分实物财产时，不需要向国家股东进行请示和汇报。二是公司资产的外延比较广泛，他是指由公司实际拥有和控制的所有财产，既包括由股东出资所构成的公司资本财产，也包括公司的其他权益和负债；三是公司中的国有资产所有权属于国家，那么公司中的非国有资产又该属于谁呢？是属于其他股东还是属于公司，如果也属于股东则公司就没有任何自己的财产；如果该部分资产是属于公司，则对其他股东明显不公平。因此有必要从法律上明确宣布公司对公司财产享有法人所有权。

    除明确确立公司的法人人格之外，我国公司法中还应确立公司法人的人格否认制度。公司法人人格否认，在英美法国家中通常被称为“揭开公司的面纱”、“公司实体之否认”或者“刺穿公司的面罩”，在德国被称为“直索责任”，在日本则被称为“公司法人人格形骸化理论”。其产生主要是基于公司股东承担有限责任本身的弊端。这些弊端包括：可能违背民法所能追求的公平理念，导致对公司的债权人不公正的结果出现；为股东滥用公司的法律人格提供了机会；刺激盲目投资，诱发道德风险。而通过人格否认制度就可以在一定程度上以上克服这些弊端。公司法人人格否认制度通常应适用以下范围：（1）法人设立条件丧失。即合法成立的法人在其存续期间资本额或社员人数低于法律要求。（2）虚设法人滥用公司法人人格的行为。它指的是社员设立的法人，虽然在形式上符合强行法的规定，但在实质上违背了法人制度的本旨，沦为社员谋取私利的工具。主要是虚假出资或者虚构社员设立法人的行为。（3）利用公司法人人格规避法律义务。主要包括：法律的规定使得特定主体在为某一行为时受到限制，使其无法完成该行为，或即使能够完成，但将承担更多义务或无法获得更多利益，而利用法人或新设法人则可回避这些限制或得到利益；利用法人形式规避法律对特定人的限制。（4）利用公司法人人格规避契约债务或债权债务。包括：负担竞业禁止等契约上不作为义务的主体，设立由自己支配的法人，并由该法人实施此类行为；负担交易上债务的法人的支配社员为规避债务而解散法人或者设立一个营业机构、营业场所，其从业人员、组织和活动内容几乎相同的法人，并将原法人财产转移于新设法人；经营具有高度危险性，承担债权之债的概率较大的经济活动的法人，为了分散风险而分割成数个法人，以减少可能出现的赔偿。（5）利用公司法人人格诈害债权人。主要包括：债务人为了使自己的财产免于被强制执行而利用既存法人的公司法人人格；债务人为了使自己的财产免于被强制执行而设立一家法人，并把自己的财产转换为在该法人中的实物出资。（6）法人与其成员人格混同行为。即法人虽然形式上成立了，但却依附于其人员的人格，并没有自己独立的意志和利益，往往表现为组织机构的混合、事务同和财产混同。（7）过度操纵行为。这种过度操纵行为主要发生在母子公司之间，即母公司以其社员的身份对子公司日常事务行使经常而广泛的控制力，或长久且强力地控制，则可推定母公司未尽忠实或诚信义务，因而，应对子公司的债权人负责。

    六、关于国有独资公司的法律问题

    国有独资公司是我国《公司法》中所特有的概念，按照我国公司法的规定，“国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独设立的有限责任公司”。与其他企业形态和公司形式相比，国有独资公司的投资主体具有单一性和特定性，即国有独资公司只能由国家授权投资的机构或者部门投资设立；从财产性质上来看，国有独资公司的财产具有国家性和全民性。即国有独资公司中作为出资的财产是国家授权投资的机构或者国家授权的部门所持有的全民所有制性质的财产，由国家作为唯一的股东拥有并行使股权。根据我国《公司法》规定，国有独资公司在性质上属于具有公司资格的有限责任公司。《公司法》之所以要对国有独资公司的经营范围作出明确限制，其目的主要在于通过国有独资公司的形式使关系到国民经济命脉或国计民生的特殊产品和特定行业掌握在国家手中，从而保证国家对国民经济关键产品和行业的控制。

    国有独资公司的法律确认对于深化国有企业的改革，将公司运作的法律机理引入企业领域具有极其重要的意义。但随着公司法的深入实施，现行公司法中的一些法律规定特别是其中有关国有独资公司法律规定中所隐含的一些理论缺陷逐步暴露出来，这些问题主要表现在以下几个方面：（1）国有独资公司与传统公司法的公司特征相冲突。公司的法人性意味着公司可以在任何时间以自己的名称从事经济活动、起诉和应诉，并且公司的这种独立法律人格可以永续存在。而公司的法人性又是以公司组织的统一性和公司行为的规范性为其外在表征的。公司的内部机构之间形成一种互相制约的闭合性运行体系。但在国有独资公司中，由于股东上具有一元化的特征，从而使传统公司法中科学完备的内部分工和监督制约机制难以真正实现。（2）国有独资公司与有限公司中普遍实行的有限责任原则相抵触。在有限责任公司中，公司股东对公司债务承担的是出资范围内的有限责任，由于这一原则会使本应由股东承担的投资经营风险通过有限责任的形式转嫁给了与公司进行商事交易的公司债权人或社会公众。与此相适应，股东的行为必须受到一定限制，诸如公司资本的多数决定原则、董事的忠实义务责任、公司信息的公开制度等。当公司股东只有一名时，其直接后果是使复数股东之间相互制约的机制无法真正发挥作用，已经作为出资投入公司的财产是否与股东的其他财产完全分离难以考察。有限责任原则的适用必然导致对债权人保护不力、单一股东易于滥用公司人格图谋法外利益等不当行为的发生。（3）国有独资公司会导致公司的运作机制不规范。在一般的有限责任公司中，由于股东的多元化会导致利益主体的多元化，从而使股东之间因为利益方面存在着对立而在行为上互相制约。而在国有独资公司由于投资主体的单一性决定了其不可能实现股东复数化，也不可能组织股东大会。由于国家授权投资的机构或者部门存在于公司的外部，因此由其行使的公司决策活动也发生公司之外，从而导致国有独资公司的内部公司行为被普遍外化。这显然是有损国有独资公司的人格独立和人格完整。（4）国有独资公司投资主体的特殊性，导致国有独资公司可以利用自己的独特优势与其他市场主体进行不公平竞争。在国家的经济职能比较突出的社会经济体制中，国家既是财产的所有人，同时又是政权的组织者；既享有广泛的财产所有权，又享有较多的行政权。同时国有独资公司的出资人在名义上仍然与政府身份合而为一，其职责、权益与公司制度所要求的独立出资人相距甚远，从而使国家投资主体在公司的运作与制衡关系中无法起到真正出资人的作用。与此相适应，此种情形下的股东财产责任也名不副实，作为股权代表的国家出资人责任实质上仍然是行政责任而非财产责任；国家股权代表对公司经营活动直接干预的结果模糊了公司股东承担财产责任的界限。

    作为国有独资公司改革的目标我们面临着两个选择：一是在规范公司法各项制度规定的基础上，最终取消国有独资公司；二是通过规范国有独资公司的行为，减少国有独资公司实施过程中出现的弊端。结合我国国有企业的现实情况可考虑在近阶段内侧重于完善和改革国有独资公司，在今后条件成熟时逐步取消这一制度。为了实现这种两步走的发展目标，在今后一定时期内重点应做好以下几方面的工作。（1）规范国有独资公司的组织制度建设，规范国家股东的投资行为。同时要完善《公司法》对董事任职资格的规定，切实保证董事会成员的业务素质，提高董事会成员中的专家比例、设立独立董事、将竞争机制引入对董事的任免和评价、将董事及高级管理人员的报酬与公司经营效益挂钩、强化董事及高级管理人员在经营管理中的个人责任、重视发挥经理阶层在公司日常经营中的作用等。（2）严格限定国有独资公司的适用范围。在确保国家必要宏观调控的基础上，逐步淡化国家直接参与经济活动的能力，逐步退出带有竞争性的所有经营行业，让利与民；同时对单一投资主体的国有企业改建为国有独资公司的条件作出必要的限制，将国有独资公司主要限定为非竞争性行业或企业。国有独资公司的使用范围主要应限定在以下几个方面：一是关系国计民生重大利益且必需由国家垄断经营的行业，如航天航空、军事工业等；二是亏损性较强需要财政予以补贴的带有公益性质的企事业，如邮政、市内公共交通等城市基础设施企业。（3）规范国有独资公司的出资代表。我们认为，作为国家投资主体应满足三个基本条件：一是该主体应是一个独立的实体，有明确肯定的经营对象和经营范围；二是该主体应对国有财产享有充分代表权，可以对国有财产进行必要的处分行为；三是该主体应是一个经济实体而非政治实体，应有自己独立的经济利益，并应以营利为主要目的。基于以上条件，在目前可考虑将国有独资公司的出资代表明确限定为国有投资公司、国家控股公司以及国有资产经营公司等国有资产经营机构，并赋予这些主体以独立的公司地位。

    七、关于完善公司内部监督制约机制的法律问题

    公司内部监督制约机制是公司治理结构的重要组成部分，良好的公司治理结构必然以构造完备的监督机制为灵魂。

    所谓公司内部监督制约机制，是指公司的利益相关者为对公司代理人的经营行为、过程或决策等经营活动，实施客观及时的监控，所设计的一系列监督制度的总称。公司内部监督制约机制包括内部监督机制和外部监督机制。公司内部监督制约机制应包括以下要求：（1）有明确的价值追求。公司内部监督制约机制的价值定位是谋求公司效益、股东利益、公司社会利益及三者之间的协调、衡平发展，使公司资源充分、正当利用，最大限度地挖掘其潜在价值。（2）有科学的制度架构。科学的公司监督必然包含严格的制度构造、行为人的准入制度、行为模式、权力分配模式，同时力求制度本身的完整和谐以及与外部制度的整合性，使它既能监督权力的正当运用，又不至于使之成为权力正当运用的绊脚石。（3）有逻辑合理的运作模式。即必须是上位权力或强势权力监督下位权力或弱势权力。公司内部股东大会、董事会、与监事会权力的分立与制衡，是公司内部监督制约机制建的基础。其中，股东大会的监督是公司内部监督制约机制最高权威的监督。但由于其并非常设机关，因此，股东大会的监督职权常常交给董事会和监事会行使。

    按照我国《公司法》的规定，监事会是公司的专职监察机关，监事会监察权的合理有效行使，是制衡董事权力、确保公司合法经营，保护股东投资权益和公司债权人的重要措施。但在实践中，我国现行的监事会制度却无法满足有效监督的必备条件，主要是：（1）监督者不独立。关联企业内部董事、监事和高级管理人员相互间兼职、变相兼职的现象普遍。（2）监事会履行职责时资源缺乏；财务信息来源渠道不畅通；在执行职务过程中，无法获得会计师，审计师，律师的专业咨询和其他服务等外部专业的有力支持；在行使职权时，缺乏有效的程序保障。（3）自身能力的缺失。他们大多是文化水平不高，职业技能与经验相当缺乏，因此无法对被监督者进行有效监督。（4）法律规定有缺陷。我国公司法规定，监事会成员只能从股东代表和职工代表中选举产生，排除了本公司以外的人担任董事的资格，其独立性大打折扣；虽然规定董事经理和财务负责人不得兼任董事，但是未排除关联企业兼职的情况；监事选任的程序上，坚持的是同股同权原则，极不利于小股东选取举出代表自己利益的监事进入监事会；没有监事身份保障制度，没有规定解任的法定事由和程序。最重要的是立法没有赋予监事履行职责的必要的具体的权利，没有规定监事会可以聘请外部中介机构为自身服务；没有规定董事和其他经营管理人员的报告义务；没有规定公司内部财务机构财务信息的报告义务；没有赋予监事会召开股东大会的权利。

    针对以上情况，可以考虑从以下几个方面对我国的监事会制度完善：首先，应强化监事会的独立性。可以借鉴日本等国的做法，引入外部监事和独立审计制度。其次，要改变监事会的构成和产生办法，要求监事会的成员应包括外部监事、中小股东监事、职工监事三种，以上三部分监事还应当分别投票产生。第三，从经济来源上保证监事会的经济独立。第四，扩大监事会的权利，提升监事会的权威，扩大监事会的职权范围，并推行独立监事制度，强调监事会成员须拥有管理、财务方面的资格和能力，将英美国家赋予独立董事行使的审计监督职能交由监事会行使，建立由监事会领导的审计委员会，该委员会全部由独立监事组成。应当明确规定监事会认为必要时，有权召集临时股东大会；赋予监事代表公司的起诉权；授予了监事会代表公司与董事进行交涉或对董事起诉的权力；对利益冲突交易的同意权或代表权；监事会监督计划与预算之提出权；解聘董事经理人的提案权等。

    八、关于独立董事的引入问题

    独立董事（IndependentDirector）是独立的非执行董事的简称。相对于内部董事而言，独立董事更能够站在比较客观公正的立场上，促进公司遵守良好的治理守则。一般来说，独立董事制度有利于改善上市公司治理结构，提高上市公司质量；有利于改善上市公司的专业化运作，提高董事会决策的科学性；有利于强化董事会的制约机制，保护中小投资者的权益；有利于增加公司信息披露的透明度，督促上市公司规范运作；有利于提高董事会对股份公司的决策职能，并保证决策的科学性和合理性，弥补公司董事完全由作为股东的国有资产管理部门、投资机构等进行推荐或委派的缺陷和不足；独立董事制度的确立改变了董事会的任免机制及其职能的行使方式，并改变了公司内部的利益比例结构，使董事会的内部权利行使得到有效制衡；有利于保证董事会决策的公平性和公正性，并对大股东滥用权利的行为形成比较强的立法硬约束；可以从制度上提供了独立于经营者的立法支撑，使独立董事成为全体股东利益的保护神；有利于增强董事会对股份公司经营管理的监督职能，在董事会的内部制衡与股东大会的财产制衡乃至证监会的社会制衡之间建立起有机联系，进而形成内外部结合的、立体的和交叉的新制衡体系；有利于从制度上完善公司的治理机制和治理结构；可以从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离，并保证股东利益最大化的实现。

    独立董事制度主要盛行于不设监事会的西方发达国家，在这些国家中上市公司的业务执行机构与监督机构是合二为一的，董事会既有业务执行职能，也有监督业务的执行职能。这种一身二任的格局使董事会所拥有的两种职能之间不可避免地存在着冲突，董事会也不可能真正监督自己的行为，并且从实质上说，这种设计也不符合权利制约机制的基本原理。由于这种制度设计本身存在明显缺陷，因而正是出于弥补缺陷的目的，这些国家才在公司法中增设了独立董事制度，主要由独立董事组成审计委员会对执行董事进行监督，发挥着相当于其他国家监事会的监督作用。我国现行的公司治理结构模式则是在股东会之下专门设立有监事会，董事会与监事会同时并存，由董事会专司监督职能，专门对董事、经理的行为进行监督。在现有公司治理中，监事会的职能和独立董事的职能之间不可避免地存在冲突，换言之现行有关的法律规定中对独立董事功能、作用的界定与《公司法》中对监事会的职能规定中存在明显的交叉重叠之处。为此我们可以借鉴我国台湾地区和日本公司法的规定，由公司选择是采用独立董事还是采用监事会制度。

    当然，对部分公司，主要是在海内外上市的公司，也可强制要求必须同时采用独立董事和监事会制度。为此首先应树立监事会的权威、提升监事会的地位，将监事会改造成董事会的上位机关，和股东会一道拥有对公司董事的提名权和任免权。其次要合理界定监事会成员和独立董事的职能分工，明确其各自的权力行使界限。由于独立董事要直接参与董事会的各项活动，因此可以考虑将独立董事的监督只能主要定位为对决策过程的监督和事前风险和事前失误的防范，而监事会则侧重于对执行过程的监督和事后失误的监督和纠正；监事会主要对董事（会）和总经理行为的合法性进行监督，而独立董事则要对行为的合理性和正当性进行监督；监事会要对公司进行全方位的监督，而独立董事主要对公司的关联交易行为、内幕交易行为等部分事项进行监督。

 赵万一