《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中的若干瑕疵及其

　　最高人民法院为了使《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）在司法实践中能够得以正确施行，于1988年4 月颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《意见》）。《意见》在性质上属于一部对《民法通则》的系统的司法解释，但在其中却存在着若干独立的、能够与《民法通则》中的相应法律规范相并列且配套使用的实体法规范。这类法律规范在已经过去的十年间在我国的司法实践中经常都在被作为法律依据而使用，从而极大地促成了民事审判的顺利进行。然而，在这类法律规范中，的确有一些存在着明显的瑕疵；通过采取一定的补救措施来去掉这些瑕疵，无疑将使这些法律规范显得更合理、更科学、更完美。

　　一、关于被宣告死亡人死亡的时间

　　第36条 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期……。

　　［瑕疵分析］ 自然人死亡作为一种法律事实，将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果；死亡时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种，这便致使被宣告死亡人死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条，对下落不明达法定期限的自然人可以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡；但对于被宣告死亡人死亡的时间该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一规定的缺陷在于：第一，它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例如：某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在该自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申请宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，则其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡（依《民事诉讼法》第168 条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔者注）。如果真是这样，无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二，它将被宣告死亡人死亡的时间统一规定为某一个时间，从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲，倘若某一被宣告死亡人已经生理死亡，该人如果是在一般情况下下落不明，其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一时刻；该人如果是在战争期间下落不明，其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻；该人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点，决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。

　　［补救措施］ 对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修改为：“被宣告死亡的人，其下落不明满四年之日为其死亡的日期；但如果其是在战争期间下落不明，战争结束之日为其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日为其死亡的日期”。

　　附：《日本民法典》第30条

　　（一）不在人于七年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。

　　（二）临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明时，亦同。

　　第31条 依前条第（一）款规定受失踪宣告者，视为于前条第（一）款的期间届满时死亡。依前条第（二）款规定受失踪宣告者，视为于战争停止、船舶沉没或危难消失时死亡。

　　《民法通则》第23条实际规定：公民在一般情况下下落不明满四年，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。

　　二、关于隐名合伙人的债务清偿责任

　　第46条 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人。

　　［瑕疵分析］ 隐名合伙是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅出资而不参加经营，其为隐名合伙人。《民法通则》没有规定隐名合伙；《意见》本条却通过将只向合伙出资而不参加合伙经营的人确定为合伙人的方式将隐名合伙合法化。这一规定的缺陷在于：它没有对隐名合伙人的债务清偿责任作出有别于一般合伙人之同一责任的规定，致使对前者的这一责任只能适用于《民法通则》第35条关于后者之同一责任的规定；依此规定，隐名合伙人与一般合伙人一样，也应当对合伙债务承担无限连带责任。但从公平合理角度看，由于隐名合伙人毕竟没有参加合伙经营，故其对合伙债务的清偿责任显然应当被限定在其出资范围内，并且还不能要求其对出名营业人的行为向第三人负责；可见要求隐名合伙人对合伙债务承担无限连带责任实属不宜。况且在外国法上，隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资行为负有限责任已成惯例；（注：参见江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243页。 ）而这一惯例恰恰排斥了隐名合伙人对合伙债务的无限连带责任。

　　［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第703条、704条制作下述新规定以作为第二款而增加入其中：“前款所列合伙人对合伙债务以其出资为限承担清偿责任，他对其他合伙人的债务不承担连带责任”。

　　附：《台湾民法典》第703条 隐名合伙人， 仅于其出资之限度内，负分担损失之责任。

　　第704条 隐名合伙之事务，专由出名营业人执行之。 隐名合伙人就出名营业人所为之行为，对于第三人不生权利义务之关系。

　　三、关于民事法律行为的默示形式

　　第66条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示……。

　　［瑕疵分析］ 民法理论将民事法律行为的形式分为明示形式与默示形式，（注：参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第250页。 ）其中的默示意味着当事人通过语言或者文字以外的方式实施民事法律行为。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。由于此条中规定的“其他形式”包括默示形式，故可以认为它为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。《意见》本条明文规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为可以予以认可，从而较《民法通则》第56条显得进了一步。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于双方民事法律行为，而不能适用于单方民事法律行为；第二，就双方民事法律行为而言，它只能适用于其中由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均系通过默示实施的行为；第三，就由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的双方民事法律行为而言，它也仅能适用于其中与由一方当事人提出的以民事权利要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示，而不能适用于与除此而外的由一方当事人提出的以其他任何一种属于民事方面的要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示。

　　［补救措施］ 对于本条可借鉴存在于由李由义主编的《民法学》和由马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义而修改为：“当事人在实施民事法律行为时，对其内在意思不是通过语言或者文字表示，而是通过其他行为表示，并且对这一行为运用逻辑推理的方法或者按照交易习惯或者生活习惯能够确定其内在意思的，可以认定为默示”。

　　附：李由义主编的《民法学》中的默示定义是：“默示形式，是指不通过语言或文字，而以沉默形式成立的法律行为”。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义是：“默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。（注：该书由中国政法大学出版社1996年出版，这一定义载于该于第105页。）

　　四、关于传达错误的民事行为的效力

　　第77条 意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。

　　［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因传达人传达不实而形成的错误，在民法理论上称为传达错误或者误传；（注：参见胡长清：《中国民法总则》，中国政法大学出版社1997年版，第244—245页。）故由受传达人因接受这一传达而同表意人实施的民事行为，在民法理论上则可以称为传达错误的民事行为。《民法通则》对传达错误的民事行为的效力没有作出规定；但该法第55条却明确地将“意思表示真实”规定为民事法律行为所应当具备的一个条件，而传达错误的民事行为对于表意人而言却明显地属于意思表示不真实的民事行为，故这一行为自然不能作为民事法律行为而成立。《意见》本条的缺陷在于：它实际上仅规定由传达错误的民事行为给受传达人造成的损失应当由表意人承担赔偿责任，但却既没有规定这一行为无效，也没有规定对它可以由表意人撤销。从审判实践角度看，人民法院要责令传达错误的民事行为的表意人向受传达人承担赔偿责任，必须以先将这一行为确认无效或者撤销为前提。

　　［补救措施］ 对于本条可借鉴《德国民法典》第120 条而修改为：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误，致使他人实施了民事行为，对这一民事行为可以由意思表示人撤销。因意思表示人撤销这一民事行为或者因第三人过失未转达给他人造成损失的，由意思表示人负赔偿责任，法律另有规定或者双方当事人另有约定的除外”。

　　附：《德国民法典》第120 条意思表示因传达人或传达机关传达不实时，得按第119 条关于因错误而为意思表示所规定的同样条件而撤销之。

　　五、关于附属物

　　第87条 有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。

　　［瑕疵分析］ 民法理论将财产划分为主物与从物，（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第235页。 ）并在这一分类基础上设计出从物随主物处分规则。（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第238页。 ）《民法通则》没有规定这一规则；但由于这一规则意味着从物所有权原则上随主物所有权的转移而转移，故可以认为《意见》本条所规定的正是这一规则，只是由于它用“附属物”来取代了“从物”从而显得标新立异。这一规定的缺陷在于：第一，附属物泛指附属于某一特定财产（主物）的一切物，在这类物中只有那些与该项财产同时使用并在这一过程中对其效益的发生起着辅助作用的物才是从物；第二，从情理上看，从物所有权原则上随特定财产（主物）所有权的转移而转移无疑具有合理性；但除从物外的其他附属物所有权原则上也随特定财产所有权的转移而转移，这在某些情况下却显得并不合理；例如：一套搁置在住宅内并与之配套使用的家俱便属于非从物性质的附属物，但是，当出让人将该住宅的所有权转移给受让人时，如果这一转移原则上也当然导致那套家俱的所有权也转移给受让人，则实属明显的不合理。

　　［补救措施］ 对于本条可借鉴1923年《苏俄民法典》第25 条第2款而修改为：“有从物的财产，从物随财产所有权的转移而转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

　　附：1923年《苏俄民法典》第25条第2款从物，从主物而处分； 但合同或者法律有特别规定者，不在此限。

　　六、关于分割共有财产的方法

　　第91条 共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。

　　［瑕疵分析］ 共有关系终止时通常会引起对共有财产的分割。存在于民法理论中的分割共有财产的方法有实物分割、变价分割与作价补偿三种。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第152页。）《民法通则》没有规定任何一种分割共有财产的方法。《意见》本条规定的正是分割共有财产的方法，并且从其内容中不难发现该条实际上已经将这三种方法全部规定入其中。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于作为特定物的共有财产，而不能适用于作为种类物的共有财产；由于《意见》中规定共有财产分割方法的条文仅此一条，故这一缺陷的存在使得对作为种类物的共有财产的分割已无依据；第二，对它所规定的“折价处理”固然可以理解为其中包括“变价分割”与“作价补偿”，但在其中使用前者显然不像使用后两者那样明确；第三，它实际上仅为对属于特定物范围内的作为不可分物的共有财产的变价分割与作价补偿提供了依据，至于对作为可分物的共有财产能否进行这两种分割，从其内容中却找不到答案；第四，它没有规定共有人的协议在对共有财产分割方法的选择运用上所应当起到的作用。

　　［补救措施］ 对于本条可借鉴《瑞士民法典》第651 条而修改为：“对分割共有财产的方法由共有人协商决定；共有人不能达成协议时，对可分物应当实物分割，如全体共有人都不愿意实物分割则应当变价分割，对不可分物应当变价分割；但如共有人中有人愿意取得实物，可以将共有财产归其所有，由其向其他共有人作相当于其应有份额的补偿”。

　　附：《瑞士民法典》第651条

　　（一）共有关系的终止，以分割实物，或自由变卖、拍卖后分割价金，或将全物移付与共有人中一人或若干人，使其向其他共有人补偿等方法完成。

　　（二）共有人对终止共有关系的方法不能达成协议时，应根据法院的命令分割实物；如此方法严重减损该物价值，则应公开或在共有人中间拍卖。

　　（三）实物分割不能均等时，以货币进行平均。

　　七、关于能够引起债务提存的法定事由

　　第104条 债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……。

　　［瑕疵分析］ 债务提存制度是国家出于维护债务人利益之目的而确立的一项法律制度；根据这一制度，当由于债权人的原因致使债务无法履行时，债务人可以通过将债的标的向有关部门提存而消灭债务。要使国家的这一立法目的全面实现。有关的债务提存制度无疑应当将所有来自债权人方面的能够致使债务人无法履行债务的原因，全部规定为能够引起债务提存的法定事由。这些原因包括：（1 ）债权人无正当理由拒绝接受履行债务；（2）债权人住址不明；（3）债权人下落不明；（4）债权人一时无法确定；（5）债权人丧失民事行为能力且其法定代理人一时无法确定。《民法通则》没有规定债务提存，这种提存由《意见》本条规定。这一规定的缺陷在于：它在允许债务提存并承认其具备消灭债务的效力的同时，却仅将前述五种原因中的第一种规定为能够引起债务提存的法定事由；故依据此条，倘若债务人是由于后面四种原因中的任何一种而无法履行债务，其均不能够通过提存而消灭债务。但就这五种原因而言，无论是由于其中的哪一种致使债务无法履行，债务人对此均无过错，因而作为这些原因的事实在对债务存废的影响上理应完全一致，从而它们均理应成为能够引起债务提存的法定事由。

　　［补救措施］ 对于本条可借鉴我国司法部颁布的《提存公证规则》第5条而修改为：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 或者债权人住址不明、下落不明或一时无法确定，或者债权人丧失民事行为能力且其法定代理人一时无法确定，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……”。

　　附：《提存公证规则》第5条 债务清偿期限届至， 有下列情况之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：（1）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；（2）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；（3）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡（消灭）其继承人不清，或无行为能力其法定代理人不清的。

　　八、关于债权人撤销权

　　第130条 赠与人为了逃避应履行的法定义务， 将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。

　　［瑕疵分析］ 债权人撤销权是指由债权人依法享有的请求法院撤销由债务人实施的不当减少其财产以危害到债权的行为的权利。民法理论认为这一权利与债权人代位权一起共同构成债的保全制度。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第177页。）《民法通则》没有规定债权人撤销权。 《意见》本条所规定的严格说来也并不是债权人撤销权，因其中的“利害关系人”并不仅限于债权人，并且该人请求人民法院认定赠与无效的权利在性质上亦并不属于撤销权；尽管如此，从该条内容中显然可以发现其中毕竟包含着关于债权人撤销权的立法精神。从债权人撤销权角度来衡量，可以认为这一规定的缺陷在于：第一，它仅规定对由义务人出于逃避履行法定义务之目的而为的转让财产行为应当认定无效；这便致使它不能成为认定由义务人出于逃避履行约定义务即合同债务之目的而为的转让财产行为无效的依据；然而，在我国目前最需要依法认定无效的，恰恰正是后面这样一种转让财产行为。第二，为它所要求认定无效的转让财产行为仅限于无偿行为，故对于由义务人出于逃避履行义务之目的而为的有偿行为，依据它却不能认定无效，尽管这一行为亦同样损害到权利人的利益。第三，它没有规定人民法院在认定义务人出于逃避履行义务之目而为的转让财产行为无效时是否应当考虑与义务人相对的财产受让人在同前者为这一行为时所具备的主观心理状态；由于认定这一行为无效极大地涉及到受让人的权益，故在进行这一认定时理应考虑受让人的这一主观心理状态。

　　［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第244 条而修改为：“义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人无偿转让，利害关系人主张权利的，应当认定转让行为无效；义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人有偿转让，利害关系人主张权利的，如果受让人明知义务人之目的而接受转让，也应当认定转让行为无效。”

　　附：《台湾民法典》第244条 债务人所为之无偿行为， 有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。

　　九、关于《民法通则》的溯及力

　　第196条 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策； 当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。

　　［瑕疵分析］ 《民法通则》从1987年1月1日起施行，该法没有溯及既往的效力。这后面一点从司法实践角度意味着：某一行为发生于《民法通则》施行之前，但由该行为所引起的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》生效之后，人民法院对于这一纠纷，只能够适用该行为发生之当时的法律、政策处理，而不能够适用《民法通则》处理。然而，没有溯及既往的效力对于《民法通则》来说只是一个原则；对于发生在该法施行之前的某些行为，如果有法律或者其他规范性文件有专门规定，也可以使它能够溯及既往，从而在司法实践中成为被适用以处理这些行为的依据。《意见》本条便是关于《民法通则》之溯及力的规定；它在确认《民法通则》没有溯及既往的效力这一原则的前提下，却实际规定对于发生在《民法通则》施行之前的那些在其发生之当时的法律、政策没有就其所涉及的某些事宜作出规定的民事行为，如果在《民法通则》施行之后的某一时间其有关当事人才因在对这些事宜的履行上发生纠纷并被诉诸人民法院，《民法通则》的效力在这些事宜上却能够溯及于它们，从而构成了关于前述原则的一个例外。这一规定的缺陷在于：作为法律事实的属于民事范围内的行为有民事行为、侵权行为和事实行为。就侵权行为而言，《民法通则》对它作了分门别类的详细规定，并对其中若干种特殊侵权行为所涉及的一些具体事宜作了规定，而该法施行前的法律、政策对它则仅作了笼统的、概括的规定；就事实行为而言，《民法通则》对其中的不当得利行为与无因管理行为作了规定，而该法施行前的法律、政策对这两种行为却没有规定。故依据本条，第一，某一侵权行为发生在《民法通则》施行之前，关于它的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，即使由该行为涉及的某些事宜在它发生之当时的法律、政策中没有规定但在《民法通则》中却有规定，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；第二，某一不当得利行为或者无因管理行为发生在《民法通则》施行之前，关于该行为的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，如果有关当事人是以债权人身份提起诉讼并提出债权要求，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；在这两种情况下，人民法院对于有关纠纷的处理都处于没有法律或政策依据之状态，有关的审判活动将因此而无法进行，有关当事人的正当利益亦将因此而不能得到保护。由此可见，本条将《民法通则》的一定限度的溯及力仅限定于民事行为，这显然不太合理。

　　［补救措施］ 对于本条可修改为：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为、侵权行为、事实行为发生在1987年以前，适用民事行为、侵权行为、事实行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”

　　应予说明的是，尽管《民法通则》自1987年1月1日施行起至今已经过了近十二年，但对本条作如此修改仍然具有意义。因为在社会生活中极有可能存在这样一种侵权行为或者无因管理行为，对它的实施在时间上是处于持续状态，以致于这一实施开始于1987年以前，但它的过程却一直延续到现在甚至今后。只有当对本条作如此修改，在今后如果关于这种侵权行为或者无因管理行为纠纷被诉诸人民法院，人民法院在处理这一纠纷时才不至在法律适用上发生争执，从而使之对这一纠纷的处理能够在准确执法的前提下进行。

　　张淳 吴强军