处分遗体及器官：提倡无偿允许有偿

发布日期：2004-06-30 文章来源：互联网

　　■遗体及器官是否是物？处分权属于谁？

　　人体器官捐赠是一种单方法律行为，只要有行为一方的意思表示就可以成立，事实上，人体器官捐赠行为与物的捐赠在构成要件上并无特殊之处，只要符合法律行为意思表示的要件就可以成立，关键的问题是要弄清遗体与器官的性质以及其处分权的问题。

　　（一）人的遗体与器官的权利客体性之争。关于遗体及其器官是否可以作为物权客体，主要存在以下两种观点?

　　1、否定说。此种观点否认遗体为物，而认为遗体是死者本人的人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权。所以，遗体并非民法上的物，其不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。

　　2、肯定说。此种观点肯定遗体为物，不过，对于遗体究竟是何种物，却又存在着不同的看法：（1）认为遗体除了博物馆展览目的外，没有所有者、也不构成所有权对象的物；（2）认为遗体原则上是没有所有者的、不能成为先占之物，但是在用于解剖时即能先占；（3）认为遗体是无所有者的，但是可以为先占之物；（4）认为遗体是由于继承而归继承人所有的物。

　　笔者认为，遗体同样可以符合物权法上构成物权客体的物的标准。传统民法上的物，是指存在于人身之外的、能够满足权利主体的利益需要的，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征，故而遗体及器官可以作为物权的客体。其符合民法上物的基本法律特征：

　　（1）遗体不具有人格。作为曾经承载生命的物质实体，遗体无疑具有客观物质性，它只能是人身概念以外的客观实物，具有客观物质性。

　　（2）遗体具有可支配性。遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。

　　（3）遗体具有实用效益性。由于医学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能满足权利主体的客观需要，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此，遗体及器官为客体物是不容置疑的，笔者认为，鉴于遗体及器官的特殊性，应将遗体及器官界定为限制流通物。

　　（二）遗体及其器官的权利归属。从国外学说及立法角度看，处分遗体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。

　　1、本人。绝大多数国家都认为，本人生前有权对死后遗体进行处分，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示给予了最大的尊重。2、与本人有紧密关系的其他人。一般认为，在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，应承认本人以外的与其有紧密联系的其他人可以按一定的顺位享有对遗体的处置权。但各国对所谓“其他人”，诸如继承人、遗属、近亲属，以及其他与本人有生活上密切联系人的范围的界定并不一致。3、被本人生前授权的个人。在有本人对器官摘取事项的特别授权时，该人即取代近亲属的地位。4、社会或国家。

　　■遗体及器官应以何种方式流转？

　　遗体及器官既然是一种限制流通物，那么，对此种物的处分权，在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径。

　　（一）遗体及器官的无偿捐赠。法律行为以意思表示作为核心的要件，器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件：1.标的需确定可能。2.意思表示自愿真实，即捐赠者自己愿意，不受其他的外在因素的影响。否则，不尊重当事人意愿的器官移植是违反道德的，这样的行为无异于对他人遗体的伤残与侮辱。3.行为人行为能力适格以及标的合法。（1）行为人须具备行为能力，才能实施遗体及器官捐赠的意思表示。首先，要求主体已年满十八周岁，是成年人。其次，精神正常，具备民事行为能力。（2）标的合法性。遗体及器官作为一种限制流通的特定物，在我国现行的法律没有规定的条件下，对于捐赠这种有益于他人、有益于社会的行为应当是鼓励的。（3）标的妥当。《民法通则》第五十五条关于法律行为的要件的第三项规定，“不违反……社会公共利益”，表明了遗体及器官作为限制流通物。对它的处分不得违背公序良俗、基本的道德规范和社会公共利益。因此，对器官处分不同于对物权法上的其他物的处分，是有限制的。

　　（二）遗体及器官的有偿流转。人们一直提倡无偿捐献，认为遗体及器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗，会导致人口买卖、道德的沦丧等严重社会问题，故而批判之声不绝于耳。但笔者认为依据商品交换规则，器官作为限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取决于社会公共利益的需要。从商品交换的规则来看，既然是物，为何不能得到报酬呢？当然问题还在于，经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性。不过，仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死的做法，是非常不可取的。

　　1、个人利益的固有性。任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖，但作为具有自主权的个人，却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西，因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段。既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来，满足需求者的愿望，那么，为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢？2.权利义务相一致原则的要求。让接受捐赠的人付出代价，是要求他们在享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。

　　■对于遗体及器官捐赠我国应如何立法？

　　（一）立法的现状及必要性。我国至今为止还没有一部有关器官捐赠的法律，但随着形势的发展，为了解决实践中出现的问题，相继出台了不少的地方立法。2003年8月，深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区人体器官捐献条例》，是国内首部人体器官捐献移植的法规。现实的需要呼吁立法的出台，美国在器官捐赠和移植方面有较为健全的法律制度，使许多本来难以康复的病人得以恢复健康，并且使有限的医疗卫生资源发挥更大的效益。目前，我国在器官移植技术领域虽然已达到世界水平，但由于器官移植供体的严重缺乏，且质量上没有保障，制约了我国器官移植临床救治工作和移植医学的发展。但是，由于器官移植所需的材料来源于人体本身，跟传统的民法、刑法发生了冲突，至今器官移植的研究和临床应用均在法外徘徊，缺乏法律的良好保护和有效调整。

　　（二）器官捐赠应当注意的问题。综合考察各国的立法和我国的地方立法，笔者认为不论是器官无偿捐赠抑或是器官限制性的有偿流转，在理论上来讲都不存在什么障碍，关键是如何操作的问题。立法时应当十分慎重，综合考察各国的好的经验和我国地方立法的成功案例。具体应当注意以下几个问题：

　　1.器官捐赠者自愿原则。立法上表现在捐赠者有权了解捐赠器官的必要性及其后果，了解手术的过程，在活体捐赠中更应注重对捐赠者健康的影响和愈后的知情权。自愿捐赠还表现在，捐赠者决定捐赠之后有权以书面形式随时撤销捐赠器官的意思表示，对于器官捐赠，由于其特有的人身性质，受赠者或第三人不得请求予以强制执行。2.禁止将未成年人、限制行为能力人及无行为能力人作为器官移植的供体。3.罪犯的器官权受法律保护。移植死刑犯的器官或组织须采取正常、合法的程序，死刑犯行刑前自愿死后捐献器官应作书面记载。在家属同意，并酌情给予适当报酬的前提下，方可于行刑后摘取死刑犯的器官用于移植。4.器官可有偿转让的原则。这不但是对器官是物的肯定，也体现权利义务对等原则，并且体现社会资源配置的合理性。5.器官捐赠严格规制原则。任何事物都具有两面性，对于器官的买卖可能引起的社会问题，笔者认为可以通过立法来限制个人之间私下的黑市交易，对器官买卖的主体进行限制。应当设定或指定一个专门的机构来对有关信息统一收集、统一配置，也可授权医院进行法定代理，在报酬支付方式上可以考虑以医疗费折抵器官捐献的报酬，或另外再给予医院以一定比例的代理费用。另外，不是所有的人体器官都可以有偿捐献，那些直接关系到人的生命的器官，如心脏等自然是不能在生前随便摘取，除非是遗体或遗体器官。这样一来，不但器官的取得有了法律的规制和保障，将会减少黑市交易或其他犯罪，也避免了捐献者利益受到不应有的损害。

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