论民事诉讼中的调审分离

发布日期：2004-02-17 文章来源：互联网

　　法院调解是我国的一项传统审判方式。长期以来，我国的民事、经济纠纷案件大多数是以调解方式解决的，这就使调解成为我国民事审判中最富有特色的制度。自七十年代末开始，我国对原有的政治、经济体制进行了法制化、市场化的改革，随着改革的步伐深入，以调解为主的民事审判方式逐渐显现出不适应性。为使我国的民事诉讼制度更好地服务于社会的发展和历史的变革，需要对现行的法院调解制度作进一步的改革，将调解从审判程序中分离出来，实行调审分离。?

　　一、法院调解现状剖析

　　在现行民事诉讼法中，调解与判决无轻重之别，调解已不再具有往日优越于判决的地位，但是，新民事诉讼法实施以来的民事、经济审判实务表明，调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。从《中国法律年鉴》提供的数字看，1991年民事一审案件调解结案数为1128465件，判决结案数456000件，分别占结案总数的59.l％和23.9％；到1993年调解结案数为1224060件，判决结案数487005件，分别占结案总数的58.5％和23.2％。可以看出，调解结案率虽有所降低，但与判决结案率相比较，仍然占绝对优势。?

　　为什么现行民事诉讼法已不再强调“着重调解”，而审判实践中仍保持着极高的调解结案率？究其原因，主要有三个方面：?

　　1.法院方面原因?

　　法院重视调解的原因有二点：?

　　（1）案件数量剧增和法院处理案件力量相对不足。?

　　近10多年来，诉讼到法院的民事、经济纠纷案件从总体上一直呈增长的态势，并且增幅相当地大。据统计，1979年至1980年两年，全国法院受理经济纠纷案件为3875件，1981年受理19186件，1982年受理39574件，到了1992年受理650601件，1993年高达894410件。与此形成鲜明对照的是，1983年全国法院干部150000人，其中经济审判人员约10200人；1992年为230000人，其中经济审判人员约为25000人。当案件以几何级数迅速增加时，审判人员的人数却以算术级数缓慢增加。因此，案多人少的矛盾极为尖锐，法院承受着极大的压力，审判人员在超负荷情况下工作向缓解上述矛盾，法院必然会倚重调解这一省时、省力、高效率的处理案件方式。?

　　（2）立法相对滞后使部分新型纠纷无可资遵循的裁判规范。?

　　在新中国成立后的相当长一段时间内，除婚姻法外，其他民事法律都处于空白状态，民事审判工作主要以党的政策为依据，而政策一般都比较笼统、原则。1981年以后，民事经济法律虽不断增多，但不少法律是粗线条的，不仅条文少而且规定得也不够具体。另一方面，当事人在民事、经济活动中签订的合同虽越来越多，但有相当一部分合同的条款极不完善，以违约责任为例，有的根本无违约责任的条款，有的虽然规定了，但仅约定任何一方违约均应当依法向对方支付违约金，而相应的法律中根本找不到规定该种合同违约金比例的条款。这就给法院的审判工作造成了严重的困难。现行民事诉讼法未从正面规定调解协议的内容应当符合法律的规定，而是从反面规定“不得违反法律规定”，并且不要求调解书写明适用的法律依据。因此，当政策、法律和合同都相当模糊时，用调解这一相对来说较为“模糊”的解决办法无疑是一种明智的选择。?

　　2.审判人员方面原因?

　　与判决相比较，调解更符合审判人员的切身利益。调解至少可以给审判人员带来三方面的益处：?

　　首先，调解可以使审判人员在相同的时间办更多的案件。调解在程序问题上具有相当大的灵活性，“方式是多样的，形式是灵活的，一般没有严格的要求”（杨荣新：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第293页。），解决争讼所用的时间通常比判决少，如果能够在开庭前说服当事人达成调解协议，则效率更高。另一方面，调解在制作法律文书上，一部分案件只须将调解协议记入笔录，连调解书也不必制作，另一部分案件虽然需要制作调解书，但调解书只需写明诉讼请求、案件事实和调解结果，不必像判决书对所认定的事实和适用法律作出详细的分析和严密的论证。现在，各基层法院都实行工作量制度，把办案的多少作为考核审判人员的标准之一，并把它与审判人员个人的经济利益直接挂钩，这种旨在调动审判人员积极性，鼓励他们多办案的政策必然促使审判人员选择速度快的办案方式。?

　　其次，调解可以使审判人员避免作出困难的判断。从审判实践看，造成审判人员难以对争讼作出判断大致有三种情形：一是案件事实根据现有的证据不易作出准确的认定；二是待决案件缺乏相应的法律调整，审判人员找不到可适用的裁判规范；三是法律虽然对待决案件有所规定，但只是粗线条的，原则性的规定，或者只是类型式概念及一般条款，如重大事由，显失公平，善意，恶意等。（梁慧星；《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第292页。）遇到上述情形时，审判人员用判决解决争讼不仅需要相当高的法律水准，而且费时费力。采用调解方式处理既方便又省力。由于民事诉讼法未要求法院在调解书中说明调解所适用的法律依据，因此只要能够说服当事人谅解让步，达成调解协议，一切困难便可迎刃而解。?

　　再次，调解是一种风险小的处理案件方式。判决可能引起一方当事人，甚至双方当事人不服，当事人提出上诉后。就存在着发回重审或者改判的可能。这就意味着一审审判人员要求承担相当大的风险，因为一旦原判被二审法院撤销或者改判，不仅会降低一审主审法院的判决正确率，而且会对该法官今后的升迁晋级产生影响，而调解协议发生法律效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形又极少发生。所以，相对于判决而言，调解对审判人员来说是一种风险小的处理案件的方式。?

　　基于自身利害关系的考虑，审判人员倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决便不难理解了。?

　　3.当事人方面原因?

　　当事人接受调解的原因是多方面的。有的案件当事人对事实部分争议很大，而双方都提不出充分的证据来证明自己的主张；有的案件法律、政策界限不甚明确；有的案件双方当事人均有一定的过错，当事人对这类案件的前景不甚明了，对获得胜诉没有把握，因而宁愿放弃部分主张，达成一项折中的调解协议。当事人在理由比较充分，能够获得胜诉的情况下愿意接受调解的原因主要有三个方面：?

　　其一是原告与被告原来存在着某种关系，如邻里关系，熟人关系，业务关系等，放弃部分权利有利于将来和睦相处或保持业务关系。?

　　其二是审判人员的劝说。审判人员在诉讼中对当事人具有相当大的影响力，这不仅因为当事人一般都比较信赖和敬重审判人员，而且因为审判人员是大权在握的裁判者。在现行调审结合的审判模式中，主持调解的审判人员同时具有对案件的判决权，具有调解者和裁判者的双重身份，当审判人员对调解表现出很高的热情时，在反复劝说下，有的当事人相信调解最符合其利益，有的则感到拒绝调解太不讲情面，有的担心得罪了审判人员会导致对他不利的判决结果。在有律师代理诉讼的情况下，律师也会积极配合审判人员的调解建议。因为律师极为看重与法院的关系，同时，调解省时省力也受律师欢迎，案件庭审前调解达成协议，律师就不必参加法庭调查和辩论，也不必撰写和发表代理词，采用调解结案可以让他办更多的案件。?

　　其三是担心判决得不到执行。执行难是当前审判实务中一个相当突出的问题，尽管民事诉讼法强化了执行措施，法院增加了执行力量，但仍有相当部分判决未能执行，调解协议是当事人自愿达成的，原告至少可以期待被告自动履行而不必通过执行。?

　　偏重调解带来许多负面效应：?

　　1.不利于市场经济的发展。偏重调解原则是计划经济条件下的产物，也是民事经济法律不发达的产物，与产生于上述条件下不问权利、义务、责任，只讲姿态风格的人们当时的价值观念和行为机制相适应。1979年后我国产品经济已逐步转向商品经济，与此同步的大规模立法活动也使我国的民事、经济法律日趋完善。市场经济是法制经济，权利应受保护、义务应当履行、责任必须承担的新观念势必取代讲究姿态风格的旧观念。所以偏重调解已不能适应市场经济对民事审判工作的要求。“调解及其他法院外解决纠纷方式或多或少存在着非法制化的因素”。由中成明：《现代日本法的构图—一为法律的活力化而作》，1987年版，第202页。〖ZW〗）?

　　2.不利于保护当事人的民事权利。当事人的谅解和让步是达成调解的先决条件，尽管从理论上说这种谅解和让步应当是双方的，但审判实务中多数是债权人向债务人让步，合法有理的当事人向违法无理的当事人让步。如在合同案件中，审判人员往往劝说权利人减免或放弃违约金来换取被告尽快履行合同义务，而法院如果依法判决的话，被告不仅要履行合同义务，而且支付违约金。可见偏重调解确实存在着对权利保护不足的问题。“调解的本质即在于当事人部分地放弃自已的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”。徐国栋：《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1992年版，第123页。?

　　并且，由于违法的当事人无需为他的违约或侵权行为付出应有的代价，甚至可以从违法行为中获得相当丰厚的经济利益，他们会认为法律软弱可欺，会情不自禁地再次违约或侵权。“现实生活中合同的毁约率高，侵犯知识产权的行为大面积发生，同法院偏重调解的作法不能说没有关系”。江伟。李浩：《市场经济与法院调解制度的完善》，《中国人民大学学报》1995年第3期。〖ZW〗）?

　　3.不利于审判的公正进行、调解基本上是在不公开、非程序的条件下进行的，实践中通常采用的是所谓“谈话”、“开会”的方法。调解结果具有很大的伸缩性，事实相同或基本相同的案件会出现差异很大的调解结果。而这些不同的调解结果都可以从处分原则中获得合法性。缺乏一种客观的、确定的标准来衡量审判人员在调解中秉公执法，这对审判人员滥用权力提供了方便，并会诱发滥用权力的行为，在调解中办“关系案”、“人情案”、搞地方保护主义，钱权交易等，使审判失去公正。?

　　二、调审分离是法院调解改革的方向

　　法院调解是个人处分原则和国家干预原则结合运用的产物，从以往的审判实践看，它起到了一定的积极作用，不应因这一制度存在着某些弊端，而全面加以否定。“现代的法院审判无论如何改进，都不免存在着制度上的局限性，需要调解这样简便易行，通融灵活的解决纠纷方式，来实现审判制度力所不能及的社会功能”。（季卫东：《法制与调解的悻论》，《法学研究》1989年第5期。）?

　　因此，调解在我国的民事审判制度中，仍应占有一席之地。但是，必须对现行法院调解制度进行大刀阔斧地改革，这样，才能使法院调解适应时代的发展，发挥其应有的作用。?

　　调审分离是指民事审判过程中，调解程序与审判程序相分离，法院调解成为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事、经济纠纷的制度。通过两者分离，纯化审判程序和调解程序。?

　　现行民事诉讼法把调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是不科学的。调解建立在当事人自愿的基础上，而判决是建立在法制强制的基础上：“调解的目的是使争议双方在第三者的协助下友好地解决他们的争议。第三者的建议只有在双方当事人采纳时才对他们有拘束力。另一方面，相反程序（诉讼与仲裁）的目的是通过强制性的条件，即有拘束力的裁决，使争议得到解决。在相反的程序中，友好地解决当事人之间的争议也不是罕见的，但正如该程序中仍存在有争议的体制与规则所强调的那样，和解并不是该程序的目的”。（施米托夫：《司法外解决争议的方法》，载《国际贸易法论文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第664页。）所以，将两者统一规定在民事诉讼程序中必然会引起程序不和谐与紧张，结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判方式。这种审判方式与现代民事诉讼制度不相符合，偏离了民事诉讼法确定的目标和市场经济的要求。要从根本上解决上述问题，消除调解代替审判的现象，落实自愿与合法调解原则，就必须对现行调审不分的民事诉讼制度进行重大改革，将调解从审判程序中分离出来，使它们按照各自的特点、规律、程序和方式运行。?

　　调审分离可通过以下方式进行：?

　　调解过程与审判过程相分离。对于适用调解的案件，调解为起诉前的独立程序，但仅在第一审程序中适用。调解程序应不同于审判程序，它具有简便、灵活、迅速的特点。在法院内设置专门的调解机构，机构成员由两部分人组成：一是审判人员，其职责是参与并主持每一具体案件的调解工作。二是非审判人员，如一些群众性组织或有关单位的成员等。其产生方式有两种，一种是当事人推举的方式，另一种是法院选任的方式；职责是协助审判人员，做说服劝导工作，提出具体的调解方案让当事人双方参考，以使调解更易成立。由这两部分人组成的调解机构负责调解每一具体案件。调解机构的审判人员只具有调解人身分，不再享有裁判权，不能对当事人采取财产保全等强制措施。?

　　调解机构一般应根据当事人申请对案件进行调解，但有些案件，如离婚案件，终止收养关系案件及适用简易程序审理的案件等，则必须先由调解机构调解。调解成立达成协议的，即制作调解书终结案件，当事人不得就同一诉讼标的，再行起诉；调解书具有法律的约束力，负有义务的一方当事人如果拒不履行义务，对方当事人则有权申请法院强制执行，法院可依据调解书予以强制执行。?

　　调解不成立的，法院应制作调解不成立的证明书，发给当事人，当事人持此说明书，可于一定期限内（如一年）就该案向法院提起诉讼，超过期限的，当事人在起诉前必须再申请调解。案件转入审判程序后，原调解的申请人，自其申请调解时视为已经起诉，便利诉讼。除非当事人自行和解或申请和解，审判人员不再进行调解。?

　　调审分离意味着要对现行法院调解制度，乃至整个民事诉讼制度进行实质性的改造，因而无论是在取得改革的共识上还是改革方案的具体实施上都会遇到相当大的困难和阻力，但却是对症下药的，具有前瞻性的改革，是我国法院调解制度改革的正确方向。

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