李俊峰：法律实施中的私人监督－“罚款分享”制度的经验与启示

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

【作者简介】李俊峰，上海大学法学院讲师，上海　200444
【内容提要】私人监督具有成本低、效率高、威慑力强的优势，能够降低政府失败的危害，对法律的有效实施具有重要作用。美国《民事欺诈给付请求法》中的“罚款分享”制度是激励私人监督的典型设计。通过私人的监督，以及允许其代表政府追诉违法者和占有部分罚款，美国政府挽回的损失高达天文数字。在这一成功的制度中，私人与执法机关之间既有角色混同，又存在“竞争司法”关系，由此带来两个启示：一是执法权的私人化问题，二是如何引以为鉴，运用私人监督来改善我国的法律实施状况。
【关键词】法律实施/私人监督/罚款分享/执法权私人化

一、私人监督及其对法律实施的意义
   我国法理学研究一般认为，“法律实施”是指社会关系参加者在出现法律事实即法律规范预先规定的情况下，根据法律规范的要求，建立权利和义务关系的活动，其主要的实现途径是守法、执法、司法和法律监督。在英美法的语境中，“法律实施(enforcement of law)”通常也包含了四种可以单独区分研究的内容，分别是：(1)监督受法律约束主体的行为，收集可供发现违法行为的信息；(2)对违法行为提出告诉；(3)对涉案行为是否违法作出裁判；(4)对违法者进行处罚①。上述两种对“法律实施”的解析虽然各有侧重，但均强调了监督对于法律实施的重要性。
何谓法律监督？我国法学界的通说认为，法律监督“从狭义上讲，指特定的国家机关依法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性进行监督。从广义上讲，指所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性进行监督，这种监督也须依法进行。法律监督一方面是实施监督法律，另一方面也是对法律实施的监督，也是法律实施的一个重要环节”②。法律监督“包括国家机关的监督和社会力量的监督，这两方面的有机结合，构成法律实施的监督体系”③。在英美法当中，法律监督包括一切法律主体(公权力主体与私权利主体)对一切法律主体行为合法性的监督，这种监督是国家机关与私人共同实施的监督，是公权与私权混合交错的综合体。
     与英美法中的法律监督概念相似，我国也存在国家机关对私人监督④、私人对国家机关监督⑤以及私人对私人监督的法律渊源⑥。监督的主体既包括公共机关，也包括私人，国家并不是法律监督的垄断者；监督的功能是获得违法信息、发现违法行为；监督是法律实施中的重要环节。
     对于私人监督在法律实施中的地位与作用，20世纪70年代以来，有关各国对公法的实施问题研究出现了各种进路，他们研究的一个热点问题，就是私人在公法中的诉权、私人监督对国家机关调查与追诉违法行为的辅助作用，以及私人监督对国家机关履行职能的补充作用⑦。此处所谓的“私人监督”，通常指身为违法行为案外人的私主体对违法行为的监督，即第三人监视违法行为、收集违法信息、提供给国家机关，以便追究违法者法律责任的行为。有的国家还为私人监督创设了专门的激励机制并收到良好效果。例如，为了鼓励私人监视、发现和举报欺诈联邦政府的行为，美国早在1863年就通过了《民事欺诈给付请求法》。经过1986年的修订，该法现已形成比较完备的“罚款分享”及配套诉讼制度，私人可以从实施监督行为当中获得可观的金钱奖励。
    在我国，私人对法律实施的监督既是一种重要的宪法权利⑧，也在某些意义上是一种法律义务⑨。长期以来，我国在道义上提倡和鼓励私人监督，但较少给予私人监督者以补偿和激励，私人监督还主要依赖道德义愤驱使的志愿无偿行为。然而，“在现代社会中，人越来越带有‘经济人’的色彩，很少有那种不顾个人利益、为正义挺身而出……的‘义士’”，“如果一旦有这样的正义人士出现，当然应当大加赞赏。但是，如果法律制度是建立在对英雄模范的期待的基础上，那就完全失去了其应有的意义”⑩。因此，我国近年来也开始重视对私人监督者的物质激励，一些国家机关先后推出了具体的奖励措施。例如，在检察院系统，根据最高人民检察院1994年5月11日颁布的《奖励举报有功人员暂行办法》，不少地方检察院制定了类似的文件(11)。在个案侦查过程中，悬赏通缉犯罪嫌疑人，悬赏征集侦破线索的情况越来越多。在法院系统，出现了“悬赏执行”这一新生事物。在上海市第二中级人民法院的官方网站上，有专栏登载该院及所属九区一县基层法院的悬赏执行信息，鼓励知情人提供有关信息，以便拓宽对被执行人财产的查控渠道(12)。除了国家机关对私人监督者的物质激励，私人之间发生的有偿监督服务也日益普遍，如私人保安、私人侦探服务等(13)。上述奖励机制，尤其是国家机关推行的奖励机制，有力地促进了我国法律的实施，甚至可以说创造了单纯依靠司法机关不可能完成的许多“奇迹”(14)。
     尽管私人监督对我国的法律实施起到了积极推动作用，但私人监督对于法律实施的特殊意义、私人监督制度化的必要性与可行性问题，并未得到我国法学理论研究的足够重视。私人监督对法律实施何以重要？法律的实施为什么需要私人监督？这是违法行为的某些特点、私人监督的比较优势和国家机关自身容易滋生的弊端等因素共同决定的：
首先，某些违法行为具有多样性、复杂性和隐蔽性的突出特点，国家机关作为外部监管者，很难直接获得有关的违法信息，私人监督则可以有效解决这一缺陷。
    以美国的政府采购活动为例，政府对产品或服务的成本，往往处于信息不对称的状态。为了防止供应商实施价格欺诈，政府不得不依赖审计和调查。但即便花费高昂成本进行审计与调查，政府对有关信息的掌握程度，也仍然很难与供应商的雇员相比拟。而一些私人，例如供应商的雇员，最接近违法行为及其信息的“第一现场”，在掌握违法动态方面则拥有得天独厚的优势，因此，激励私人对垄断行为实施监督，有助于破解国家机关与市场主体间信息不对称的僵局。
其次，在某些领域，私人监督比国家机关的外部监管效率更高。
     例如在反垄断法的实施中，国家机关要凭借自身的力量发现卡特尔，并查清其内幕细节，往往需要耗费大量的执法资源和财政成本。而且，由于受到人力和预算的约束，国家机关每年所能侦查的案件数量也非常有限，这种状况有可能导致执法水平相对于违法行为和数量的不足。于是，“理性的”国家机构会将其有限的预算收入支出到能够获得最大效用的地方，这就解释了受公共预算约束的公共机构为什么会有意识地降低某些案件的执法力度，甚至对有些案件置之不理(15)的原因。然而垄断行为人的雇员通常可以用比审计和调查人员低得多的成本发现相关违法信息。私人监督的成本可以远远小于国家机关。而且，私人监督的成本由私人分散承担，无需耗费国家财政。因此，私人监督的效率比国家机关的监督效率更高。
再者，私人监督有利于强化对潜在违法者的威慑。私人监督的威力与其说来自政府根据其提供的信息与线索对违法者进行制裁，不如说来自违法者因担心被发现和制裁而受到的强大威慑。据美国非盈利组织“纳税人反欺诈”1996年为纪念《民事欺诈给付请求法》实施十周年而撰写的报告称，虽然政府根据该法向违法者征收的罚款和赔偿额不过数十亿美元，但其威慑效果却相当于征收了数千亿美元(16)。
    最后，私人监督有助于降低政府失败的危害。按照政府管制的俘获理论和公共选择理论，国家机关的执法官员也是追求个人利益最大化的理性人，容易受到利益集团的游说和收买，从而怠于查处某些违法行为。如果法律的可靠有效实施不能完全依赖国家机关，那么就有必要用私人监督来取代、弥补和矫正。
    如前所述，我国已经逐渐重视激励私人对法律实施进行监督，但是私人监督远远没有作为一种重要的法律实施机制而形成。我国对私人监督者激励的设立和实行基本上是不透明的、个案化的和非规则化的。某些国家机关颁布的奖励私人监督者的规范性文件，效力位阶偏低，而且几乎全部局限于刑事违法领域，私人并不能获得监督违法者的普遍激励以及对取得激励的稳定预期。例如，我们不知道公安机关按照什么标准划定哪些案件应进行悬赏，或者悬赏的金额如何确定。而且，领取奖金的程序与计算方式往往不明确，因而可能产生争议(17)。所以，我们有必要从制度和理论两个层面着手，探究如何强化与完善我国法律实施中的私人监督。

二、美国《民事欺诈给付请求法》中的“罚款分享”制度
     英美法中私人监督机制的经验与模式，在前文提及的“罚款分享”制度中得到了典型的体现。该制度的基本原理，是为私人参与对违法行为的监督提供与其监督效果相匹配的奖金，以促使理性的经济人充当私人监督者。其具体过程，则是鼓励私人对违法行为进行监督举报，把对违法行为的罚款的一部分归于私人监督者，其余部分归于国家或某一公共机关。“罚款分享”制度至迟在18世纪中叶就已经出现。从那时开始至此后的数百年问，英国议会和市政当局(包括私人公司和个人)一直为查获违法者和对其定罪支付补助金。在违法行为被处以罚金的情况下，罚金就在英王和实施者之间分割(18)。在当今法律制度中，最充分体现“罚款分享”制度的法律，当属美国的1986年《民事欺诈给付请求法》(Civil False Claims Act of 1986)。
     该法规定，如果发生对美国政府提出欺诈性给付请求的情况，掌握有关信息或线索的私人可向司法部告发，司法部据此代表国家向被告发者追偿，并将追偿金额的一部分分配给告发人；如果司法部在接到私人的告发后决定不对被告发人追偿，则私人可自行代表国家向被告发者追偿，并将追偿金额的一部分留为已有，其余的上缴国库。这一机制极大地鼓舞了私人参与监督的热情，为监视、发现和查处欺诈政府财政资金的行为提供了有力支持。据统计，1986年到2002年，美国政府依据私人监督者提供的信息和线索，对在政府采购过程中实施欺诈行为的厂商共提起近4000起诉讼，征缴赔偿和罚款63.85亿美元，监督举报人从中获得奖励9.878亿美元(19)。面对如此“辉煌”的战绩，难怪许多学者盛赞“罚款分享”制度为“在公权力机关与私人之间建立了一种共同查证和惩处违法行为的合作关系”(20)。
     《民事欺诈给付请求法》中的“罚款分享”制度主要包含以下五个核心内容：
(一)私人监督者的适格
    “罚款分享”制度允许任何“私人”向司法部告发违反《民事欺诈给付请求法》的行为。此处的“私人”包括公民、政府采购合同对方当事人的雇员、政府机构的工作人员、私人企业。因此，可对欺诈政府财政的卡特尔实施者进行监督和提起罚款分享诉讼的人，包括卡特尔实施者的管理者和普通员工、为政府工作的人员(如审计人员、警察等)、私人企业(包括供应商及其竞争者)。
(二)私人监督的对象
     私人监督的对象包括故意向联邦政府提出欺诈付款请求的人，故意利用欺诈陈述诱导政府偿付欺诈付款请求的人，合谋欺诈政府偿付欺诈付款请求的人，或运用欺诈陈述减轻对政府所负金钱债务的人。一旦这些人被罚款分享诉讼确认应当承担赔偿责任，则私人监督者就能获得奖励。
(三)私人监督者提供信息的有效性
     私人监督者提供的信息，必须是其直接、独立掌握的，能够证明违法行为的存在或后果的，并且在针对违法者受到追诉之前主动向政府告发的信息，否则不得获得罚款分享。因此，如果私人监督者提供的信息属于政府已知的证据或信息，刑事、民事或行政诉讼过程中发现的信息，国会、行政机构或政府会计室的报告、听证、审计、调查信息，新闻媒体已公开披露的信息，均属无效信息。
(四)“罚款分享”的制度流程
     私人监督者应首先向司法部递交一份民事起诉状，以书面形式对其掌握的全部证据和信息进行充分披露，“罚款分享”机制由此启动。该诉状经司法部签章后移送至法院处存放至少60天，在60天等待期间经过之前，诉状不向被告送达。在等待期间内，司法部可对诉状的主张进行调查研究，并有可能要求延长等待期间。司法部审查诉状后有四种选择：第一，接管案件，由司法部出面对被告提起“罚款分享”诉讼；第二，允许提交诉状的私人监督者自行代表国家在法院进行“罚款分享”诉讼，但司法部保留对该诉讼进行干预的广泛权力；第三，在通知并为该私人提供听证机会之后，请求法院驳回起诉；第四，司法部与被告草拟和解协议，在得到法院批准并征求该私人意见后，以和解方式终结本案。
(五)罚款的分享比例
     对违反《民事欺诈给付请求法》的行为人有两种制裁措施：一种是罚款，对每一违法行为判处5000到10000美元民事罚款；另一种是损害赔偿，要求被告向政府支付其造成的实际损失的3倍赔偿金。私人监督者能从中获得多大比例的奖励，取决于司法部是否提起诉讼，以及该诉讼是否和在多大程度上依赖该私人提供的信息。如果司法部自行提起诉讼，告发人可得到政府获赔金额(21)15％到25％的奖金，以及合理的律师费用和开销。如果司法部不提起诉讼，该私人可自行提起诉讼，则奖金比例升至政府获赔金额的25％到30％，外加合理的律师费用和开销。不过，某些因素也可使告发人实得奖励比例降低。例如，如果该私人提供的信息主要来自己向公众公开的信息，法院可判决告发人仅可获得10％以下的奖励；如果该私人本人也参与了欺诈行为，所得奖励也会酌减；如果该私人被认定参与实施涉诉行为并构成犯罪，则得不到分文奖励，不过其承担的赔偿责任份额可做调减。
     从上述内容来看，美国的“罚款分享”制度具有以下几个鲜明特点：
第一，私人监督者的群体异常庞大，除了明文规定的适用除外(22)，任何私人均可启动“罚款分享”程序，无数的监督者为监督的严密性提供了保障。
第二，私人有很大的激励来从事监督活动。从截至2002年的数据来看，每起“罚款分享”向私人监督者分配的奖金平均为25万美元，而一次性获得数百万美元奖励的也不在少数。
第三，在“罚款分享”制度当中，私人监督者具有多重角色。他首先是违法者的监督者，关注和收集违法信息与证据；其次是违法信息的告发者，向司法部和法院递交有关信息证据和民事诉状。当司法部决定与被告达成和解或请求法院驳回起诉时，他是司法部的监督者，对司法部的决定发表批评意见；当司法部决定不提起诉讼时，他是代表国家的公诉人，以一己之私力直接对违法者进行追诉。
第四，司法部对私人监督者告发的案情具有优先诉权，对私人代表国家的诉讼具有干预权。这两种权力有助于国家对“罚款分享”制度实施控制，防止私人监督者滥用权利，损害国家和他人的权益。
第五，私人与司法部之间具有潜在的“竞争”关系。虽然司法部有追诉违法者的优先权，但是一旦其放弃该优先权，则私人即可弥补公诉人的空缺，代表国家实施法律。可想而知，如果被司法部放弃追诉的被告继而在私人的独立诉讼中被判定违法，那么司法部的司法信誉会受到何种负面评价，而私人的司法能力会得到多么高的褒扬。因此，在司法部的背后，有时刻等待与其展开“竞争”的无数名潜在的私人“司法者”，这种“司法竞争”关系有助于促使政府机关勤勉尽责。

三、“罚款分享”制度对法律实施的启示
    在“罚款分享”制度中，私人具有发现和调查违法行为、代表或监督政府起诉、占有罚款和赔偿的权能(尽管受到较多的限制)，这些权能兼具私权与公权的双重特性。私人角色在一定程度上与执法机关的混同，或者说执法权在私人与公共机关之间的适当分配与共享，是法律实施的传统理论所难以想像的。用传统的公权与私权的二分法，的确难以厘清和解释私人在“罚款分享”制度中的权利性质。不过，理论阐释上的困难丝毫没有妨碍制度的顺畅运行，反倒是私人在法律实施中传统角色的异化，给法律实施带来了前所未有的活力。因此，尽管上述“罚款分享”只是规制向美国政府提出欺诈性给付请求的一种制度(23)，但其独特架构和显著成效对其他法律实施的启示意义，已经远远超出了《民事欺诈给付请求法》本身，甚至对法律实施中一些根深蒂固的传统观念构成了挑战。
(一)执法权的私人化
     既然私人可以与国家机关共同实施《民事欺诈给付请求法》，那么在其他法律领域引入公私分权的法律实施制度是否必要和可行？私人在法律实施中的角色是否应当重新定位，更大范围的私人执法是否必要而且可能？
在一般观念中，执法指国家司法、行政机关及执法人员依法定职权范围和程序将法律规范适用于现实的社会关系之活动，私人除作为执法对象和守法外，与执法毫无关联。在法律实证主义看来，法律是国家垄断的行为规则，私人不可能在法律执行中发挥主体作用，但一些经济学家认为，执法权究竟属于国家抑或私人并不重要，关键在于何种模式能够使执法的效益最大化(24)。他们研究认为，公共机构执行法律之所以经常缺乏效率，归根到底是因为公共机构的自身利益与执行法律的社会成本和收益不相关。也就是说，如果公共机构既不能从降低执法成本中受益，也不会从减少执法收益中受损，那么公共机构就会对提高执法效率漠不关心(25)。因此，一个基本的思路就是建立向执法者提供私人性激励的执法机制，使得执法者根据自身利益去执行法律却能够完全符合立法者期待，这就是科汉和罗宾所谓的法律制度“可由私人执行”(privately enforceable)的概念。在他们看来，法律或政策的制定应当以“可由私人执行”为追求目标，如此一来，执法者的利益与社会利益相互协调，以至于执法者的私人利益最大化就能使社会的利益最大化(26)。在这一基础上，科汉和罗宾进而提出一个更大胆的问题：与其处心积虑地给作为执法者的公共机构提供私人性激励，何不直接建立私营机构来执行法律呢？由于私营机构的运行效率一般而言比公共机构更高，如果私营机构能够从提高执法效率中获得持续经济利益，那么将某些执法权力从公共机关转移给私营机构会产生显著的社会效益。他们还为此设计了两个由私营机构来实施法律的模型加以分析，其中之一是政府对汽车安全性能的管制问题，并得出了积极的结论。
     日本的执法实践为上述理论模型提供了生动的注解。据报载，日本近期实施的新道路交通法改变了以往由交通警察执法的做法，而委托民间企业来承担执法任务。该企业的监视人员只要看到违章停车，即可用数码相机将车牌号码拍下来传到警察局，同时给车辆贴上违章标志。违章车主必须在规定的日期内到银行缴纳罚款，而从事监视活动的企业和人员则可获得相应报酬。执法者从警察转为私人的同时，带来的结果是惩罚力度强化，“违章停车遭到处罚的案件将可能成倍增加”(27)。“罚款分享”制度在道路交通法领域的变通运用，再一次证明了私人监督对法律实施的普遍积极意义。
事实上，上述公共执法权私有化的主张在贝克尔、波斯纳、兰蒂斯等大批学者的研究里也得到认同。他们认为，从法经济学的角度来说，公共机关与私人对执法权的适当分享与配比，有助于实现最佳执法效果。对于“传统”的法学研究者来说，执法权私有化的理论似乎显得过于激进，不过，这更像是向历史上久已存在的法律实施方法的回归。因为，“在初民社会和古代社会，刑事(实际上包括所有其他的)法律实施几乎全部是由私人来进行的”，“在此不存在任何公诉人，而且警察也只是在名义上是公共的”，他们实际上是得到允许的私人法律实施者(28)。
     除了交通法，在其他的某些法律领域，例如环境法、反垄断法、证券法等，私人监督对法律的有效实施具有无以代替和至关重要的作用，应当允许作为非利害关系人的私人扮演“私人总检察长”，针对侵害公共利益的行为代表政府提起诉讼。公法中的诉权——例如刑事诉讼中的公诉权不但可以私人化，而且这种私有化有助于矫正公共机关本身无法克服的众多弊端。
(二)私人监督与我国法律实施状况的改善
     中国正在向构建法治社会的目标不断迈进，一个可以量化的佐证就是立法数量迅速增加。然而，如果只重视或强调法的制定而忽视法的实施，则法律规范制定得再多也只是形式上的法，实际上还是等于无法(29)。有学者在研究全国人大常委会执法检查组的报告以及法律实施的实践情况后指出：我国几乎所有的法律规定中的义务性规范都程度不同地存在“实施障碍综合症”，即使是内容非常明确的法律规范，也“都存在严重的违反情况”。法律与现实之间存在巨大的鸿沟，一边是“良法美意”，一边则是法律的无从落实。研究者认为，我国法律实施普遍遭遇障碍的主要原因，有传统法律文化的消极影响、法律规定与社会现实的脱节、行政执法体制的弊病、立法质量低下、监督机制不健全等(30)。
     法律实施是“法律从书本上的法律变成行动中的法律，从应然状态进到实然状态的过程，是由法律规范的抽象的可能性转变为具体的现实性的过程”(31)，是人们在社会生活中实际贯彻与施行法律规范的一个动态过程，是人的一种能动的行为。因此，如果从法律实施者的主体特征及其实施法律的方式、实施者作出实施行为决策的动机找寻法律实施的障碍，或许更能发现症结本源，从而克服我国法律的“实施障碍综合症”。
     现代法律制度的复杂化、技术化趋势，实施法律所需成本的日益高企，使得公法越来越难以单纯或主要以公权力的执法活动来推动其实施，而是必须借助于私人的力量，来分散法律实施的成本以及因实施者的错误行为可能导致的法律实施失败的风险。如果说执法权的私人化理念在我国还显得过于激进和不切实际的话(32)，那么强化私人监督在法律实施中的作用则既有历史和现实的基础，又有必要性和可操作性。与“罚款分享”制度相比，我国法律实施的私人监督至少有两个问题亟待解决：
     首先是对私人监督激励的制度化问题。我国法律实施中的私人监督如果主要依靠自发无偿的志愿行为，会导致私人监督成本与收益之间的严重失衡，不利于监督动机的养成。私人监督的成本虽然比国家机关低，但该成本由私人直接承担。除了直接的资源消耗外，私人监督者还面临着被打击报复的潜在成本，而且私人监督的潜在成本往往比直接成本大得多(33)。为了降低上述各种成本，有必要建立对相关人员的有效保护制度。但是从另一个角度考虑，如果对私人监督的激励足够大，例如高比例的“罚款分享”，也可以抵消潜在成本对私人监督的约束。
     在加大激励的同时，也应注意除害去弊，防止出现私人监督者为了获取奖励而放纵违法行为的现象。“把消防员的奖金多少与火灾的规模大小挂钩，是不明智的。同理，以欺诈行为造成的政府损失为奖金的计算基数，可能促使告发者为了获得更多的奖金而知情不举，坐等损失扩大。”(34)因此，在计算奖金数额时，须把私人监督者知道或应当知道违法行为的时间考虑在内，在其知道或应当知道的日期之后，违法行为造成的损失增加不纳入“分享罚款”比例的计算基数。
     不过，把对私人监督的激励大小与被监督行为的复杂性、危害严重性相脱钩，也是不可取的。我国证监会2001年曾发布《关于有奖举报证券期货诈骗和非法证券期货交易行为的通告》，规定：“凡提供证券期货诈骗和非法证券期货交易等线索，经所在地方政府及有关部门查证属实的，由受理举报的证券监管部门向举报人一次性发放奖金人民币不高于3000元；举报的证券期货诈骗和非法证券期货交易行为涉及金额较大、人员较广或影响较大的，一次性发放奖金人民币不高于20000元；举报重大线索或有特殊贡献的，可给予重奖。”(35)这种激励机制把违法行为划为三个等级，划分标准模糊不清，奖励金额与案件的关联性也不确定，很难对私人监督者产生稳定的、可预期的激励，私人监督者也就无法权衡监督成本与监督激励，以决定向证监会举报是否是一种理性行为选择。
     总之，为了给予私人监督者稳定的激励期待，应当把激励针对的违法行为种类、金额计算标准、发放渠道与争议解决等问题，以具有可操作性的制度化形式明确。
    “罚款分享”给我国带来的另一个启示，是国家机关在处理私人监督者提供的信息时应遵循明晰的程序法规定。我国目前的私人监督在程序法方面的缺陷，首先表现为受理私人监督信息的权力主体不明晰，级别管辖或地域管辖不明确，很多机关似乎都有义务和权力受理私人监督信息，但是各个机关之间似乎又都可以互相推诿；其次表现在国家机关处理私人监督信息的时限不受约束。在我国涉及私人监督权利的法律规定中，对国家机关处理私人监督信息均未作时限要求，国家机关通常不会因为延误处理相关信息而承担任何法律责任，所以这种权力的运行在很大程度上是不透明、不可控的，并且倾向于低效率甚至无效率。因此，这种权力机制无法形成私人监督者与执法机关之间的监督与“竞争”关系，无法发挥私人监督的高效优势、对政府失败的防范作用。为了扭转这种局面，有必要构建明晰的私人监督程序法律制度，使监督信息沿着可预期的流程，在私人与国家机关之间传递和处理。
     当然，“罚款分享”模式的私人监督制度的适用范围是有局限性的，对那些不适于实施金钱制裁的违法行为，就很难通过“分享”来为私人提供激励。但是美国20年来的司法实践至少表明，私人监督协助某些法律取得了非常好的实施效果，其成功背后蕴含的一些普适经验，值得中国研究和借鉴。

注释：
①William E. Kovacic, "Private Litigation in the Enforcement of Public Competition Law", //www.ftc.gov/speeches/other/030514 biicl.htm,2005-09-02.
②中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第272页。
③沈宗灵：《法学基础理论》，北京大学出版社1994年版，第452页。
④在我国法律实施中，国家机关对私人的监督表现为行政执法、刑事侦查和法院依职权取证等，只不过这些监督方式通常被列为法律实施中的执法、司法内容，不属于我国语境下的法律监督范畴。
⑤如我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。其中，申诉、控告一般是由当事人提出的，不属于本文讨论的私人监督范畴，而检举在性质上则有法律监督和政治监督之分。如，我国《刑诉法》第84条规定：“任何单位或个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”。
⑥如我国《刑事诉讼法》第84条规定：“任何单位或个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”。
⑦William E. Kovacic, "Whistleblower Bounty Lawsuits as Monitoring Devices in Government Contracting", 29 Loyola of Los Angeles Law Review, 1996, p. 1798.
⑧参见我国的《宪法》第3条、第27条和第41条。
⑨例如《刑事诉讼法》第84条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。”
⑩[日]田中英夫，竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页。
(11)例如，辽宁省本溪市检察院在2000年7月31日自行颁布了《奖励举报有功人员暂行办法》，建立了举报奖励基金，规定根据举报线索查实构成犯罪的，按照犯罪涉及金额的不同，分别给予5％到10％的奖励。这种奖励机制与下文详述的“罚款分享”制度有非常相似之处。
(12)有关内容可见该院网站//www.shezfy.com/spxx/xszx.aspx?fy＝10&ph＝1，2006-05-23。
(13)在任何国家的任何时期，私人保安都没有绝迹。作为私人保安的形式之一——私人侦探，在西方国家已成为一种犹如律师或医生的普通职业。近年来我国许多地区也纷纷出现保安公司，甚至私家侦探公司。私人侦探被称为“跨在法律界碑上的人”，虽然其“业务”的合法性尚存争议，但他们在内盗案件、雇员行为、交通事故、保险业务、失踪人员调查方面的确有广阔的市场需求。参见何家弘等译《私人侦探与私人保安》，中国人民大学出版社1990年版，第2、21-24页。
(14)例如，公安部在2006年4月30日向全国发出A级通缉令，悬赏30万元人民币缉拿颠覆火车犯罪嫌疑人吴国昌。结果仅仅在1天之后，南昌铁路公安局就接到一废品收购店店主举报，并据此将吴成功抓获。如果没有私人监督者的帮助，很难想象抓捕行动会如此神速。
(15)桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第167页。
(16)Stringer "Assessment of the Economic Impact", //www.taf.org/publications/anniversary5.htm, 2006-05-22.
(17)例如，东港市公安局曾通过当地电视台发布悬赏通告，承诺凡是提供线索协助公安机关破获某杀人案的，公安机关给予重奖。鲁瑞庚看到这条悬赏通告后向东港市公安局提供了一条线索，东港市公安局据此抓获部分犯罪嫌疑人。鲁瑞庚向公安局索要50万元的悬赏报酬，遭到拒绝，于是鲁瑞庚向丹东市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告东港市公安局按悬赏通告履行自己的义务，给付50万元奖励，并赔偿精神损失费5万元。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003第1期(总第81期)。
(18)[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(下)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第780页。
(19)有关统计数据来自美国司法部，可见于“纳税人反欺诈组织”的网站，//www.taf.org/publications/anniversary5.htm, 2006-05-22。
(20)William E. Kovacic, "Whistleblower Bounty Lawsuits as Monitoring Devices in Government Contracting", 29 Loyola of Los Angeles Law Review, 1996, p. 1798.
(21)获赔金额是指罚款和赔偿金的总和，下同。故“罚款分享”名义上分享“罚款”，但实质上是在政府和告发人之间对“罚款和赔偿金”进行分享。
(22)《民事欺诈给付请求法》规定，军队的退役或现役人员，对军队成员的服役行为提起的诉讼，不作为罚款分享。
(23)美国有很多州为了防止州财政受到欺诈，也仿效《民事欺诈给付请求法》设立了类似的“罚款分享”制度。
(24)徐昕：《法律的私人执行》，《法学研究》2004年第1期。
(25)桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第167页。
(26)Mark A. Cohen, Paul H. Rubin, "Private Enforcement of Public Policy", 3 Yale J. On Reg., 1985.
(27)丛云峰：《日新交通法6月生效：委托民间监视人员执法加强违章停车惩罚力度》，《文汇报》2006年2月8日。
(28)[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析(下)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第780页。
(29)刘金国、舒国滢：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第240页。
(30)马怀德主编：《法律的实施与保障》，北京大学出版社2007年版，第7-8页。
(31)夏锦文：《法律实施及其相关概念辨析》，《法学论坛》2006年第6期。
(32)其实公法诉权的私有化在世界各国和地区都广泛存在。例如，刑事自诉案件中的原告实际上就是与公诉人分享诉权的私人。不过，现实当中公诉权私有化的范围十分有限，与科汉和罗宾以来的法经济学家所主张的公诉权私有化的程度和广度不可同日而语。
(33)雇员告发本企业后可能被辞退，企业告发竞争者后可能受到本行业的排挤；在某些极端的情况下，私人监督者本人及亲属的人身安全也会受到威胁，这些都属于私人监督者的潜在成本。在我国，尽管《刑事诉讼法》第85条规定，“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全，报案人、控告人、举报人不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他们保守秘密”，但是这一规定没有具体的实施机制，现实当中有大量私人监督者遭到打击报复的案例。例如据中央电视台2006年3月27日《新闻调查》节目播出的《举报人李文娟》报道，辽宁省鞍山市国税局公务员李文娟，以实名举报当地国税局存在人为减免和少收企业巨额增值税的现象，其举报没受到任何部门的保护，反而给自己和家人带来了无尽的灾难：举报信落到被举报者手中，她两度被辞，两度被拘留，申冤求告无门，还被以“举报上访扰乱罪”送劳动教养。
(34)William E. Kovacic, "Whistleblower Bounty Lawsuits as Monitoring Devices in Government Contracting", 29 Loyola of Los Angeles Law Review, 1996, p. 1798.
(35)中国证监会：《关于做好非法证券期货交易和证券期货诈骗有奖举报工作的通知》(2001年6月24日)，//www.csrc.gov.cn/cn/search/search-detail.jsp?infoid=1059888527100&type=CMS.STD,2006-05-23.

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