政府立法的科学化探讨

 

　　碍于篇幅限制，本文只对政府立法的科学化作深入的分析探讨，至于政府立法的民主化问题，笔者将另外撰文论述。

 

　　一、政府立法的科学化的内涵

 

　　（一）政府立法的内涵

 

　　政府立法是当今世界各国政府普遍具有的职能。在西方国家，对政府立法的称谓存在很大的差异，有的国家称之为行政机关的立法（legislation by administration bodies）、 [1]次级立法（subordinate legislation）， [2]也有的国家称之为准立法（quasi-legislation）、 [3]委任立法（delegated legislation）， [4]等等。在我国，政府立法，又称为行政立法，是指特定的行政立法主体依照法定权限和程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。

 

　　在立法形式上，我国的政府立法有三种形式：行政法规、部委规章和地方政府规章。其中，行政法规的制定主体为国务院，依据其制定的权力来源的不同，行政法规又可分为三种：职权性行政法规、一般授权性行政法规和特别授权性行政法规。职权性行政法规是国务院直接根据宪法和组织法赋予的职权而制定的；根据全国人大或其常委会通过的法律中的条款授权而制定的法规为一般授权性行政法规；根据全国人大或其常委会以专门“决定”授权而制定的法规为特别授权性行政法规。部委规章是国务院各部门（包括国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照法定程序制定的执行性规范文件。地方政府规章是省级人民政府和较大的市的人民政府（包括省会所在市的人民政府和经国务院批准的较大的市的人民政府）根据法律、行政法规和地方性法规，按照法定程序制定的执行性规范文件。

 

　　在立法主体上，我国的政府立法主体也有三种类型：行政法规的制定主体国务院、部委规章的制定主体国务院各部门（包括国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构）和地方政府规章的制定主体省级人民政府和较大的市的人民政府（包括省会所在市的人民政府和经国务院批准的较大的市的人民政府）。

 

　　（二）政府立法科学化的内涵

 

　　对于政府立法的科学化的内涵，不同学者有不同的理解，有学者做过专门的总结，认为科学立法的科学性主要有三种含义：（1）最广泛意义说。这个意义上的科学性包括立法过程中所有相对合理的要素，科学性是能够促使立法合理性的所有事实和要素，即立法中对德性的全面尊重都可以被归入科学性之中。（2）广泛意义说。这个意义上的科学性包括立法必须依客观规律而进行的所有相关内在和外在条件，但所考虑的是立法中法属性的部分，而不考虑立法中有关德性的部分。（3）狭隘意义说。所谓狭隘的意义是指将立法作为一个事物来看给它确定相关的特性，如果科学性是一个特性的话，那么，与科学性并列的其他特性则应当被排除在科学性之外。 [5]

 

　　2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）在总则部分中分别明确规定了我国立法的四个方面的属性，即合宪性、法治性、民主性、科学性。其中，《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”据此，我们认为，我国政府立法的科学化，是指政府立法在立法理念、立法内容、立法技术上不断走向科学合理的一种动态过程，其目的是要使政府立法尽可能准确地反映经济与社会发展的客观规律，体现人民的意志，符合社会公众的需求。

 

　　二、政府立法科学化的意义

 

　　（一）是深入贯彻落实科学发展观的客观要求

 

　　科学发展观，是对党的三代中央领导集体关于发展的重要思想的继承和发展，是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现，是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论，是我国经济社会发展的重要指导方针，是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。全面建设小康社会、发展中国特色社会主义，必须在各方面深入贯彻落实科学发展观。就法治建设而言，深入贯彻落实科学发展观，要从完善立法、严格执法、公正司法、自觉守法等方面扎实推进，为深化改革开放、推动科学发展、促进社会和谐提供有力保障。从立法上看，就是要体现科学发展观的要求，制定和完善发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会安定的法律、法规。胡锦涛同志指出：“坚持科学发展观，从法律上体现统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求。” [6]吴邦国同志也指出：“凡涉及经济社会等方面的立法项目，要坚持全面、协调、可持续发展的科学发展观，贯彻统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展与对外开放的要求，体现以人为本，促进经济社会和人的全面发展。” [7]在科学发展观的统领下，政府立法要遵循下列要求：一是遵循并反映经济和社会发展规律，体现全面履行政府职能需要，重视人民群众关注的热点、难点问题的立法。二是扩大政府立法工作的公众参与，通过组织听证会、论证会、座谈会等多种方式集思广益，对直接涉及人民群众切身利益的草案要向社会公布并充分听取群众意见，提高政府立法质量和透明度。三是坚持法制统一，行政法规不能与宪法和法律相冲突，规章不能与宪法、法律和行政法规相冲突。规章之间也不能相互矛盾。四是制定科学的立法计划，实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合，政府立法文件要明确具体、科学规范、切合实际，具有可操作性。对政府立法的这一系列要求，是深入贯彻落实科学发展观的体现。推进我国政府立法科学化的过程，也就是深入贯彻落实科学发展观的过程。

 

　　（二）是推进依法行政、建设法治政府的重要前提

 

　　1997年9月，党的十五大报告中明确提出：“依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年3月，九届全国人大二次会议所通过的宪法修正案增加规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出要“全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。哲人亚里士多德指出，法治包含两层含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制定的良好的法律”。 [8]依法治国，是依“良法”治国。法治政府，是“良法”之治的政府。建设法治政府的重要前提就是要有“良法”。没有制定出能够代表人民意志和利益、体现公平和正义的高质量的良法，即使得到了执行和遵守，那也不是真正意义上的法治。而要制定出“良法”，政府立法必须走科学化的道路。建国以来，特别是十一届三中全会以来，我国的政府立法工作取得了很大的成就，颁布了大量的行政法规、部门规章和地方政府规章，有力的促进经济社会的发展，切实保障了广大公民的合法权益。但是，我国政府立法在科学性方面还存在缺陷，主要表现为在政府立法理念上重管理、轻服务，在政府立法内容上重权力、轻责任，政府立法中部门本位主义、地方本位主义严重，等等。这表明，我国政府立法的质量还不高，不利于法治政府的建设。因此，推进我国政府立法的科学化，是提高政府立法质量的内在要求，是我国建设法治政府的重要前提。

 

　　三、我国政府立法的科学化的不足

 

　　建国以来，特别是改革开放三十年来，我国的政府立法工作取得了很大的成就。据统计，从1979年到2007年10月底，国务院制定了现行有效的行政法规近700件，国务院各部门和省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府制定了25000多件规章。 [9]改革开放三十年来，我国的政府立法紧紧围绕党和国家的中心工作，在立法主体、立法程序、立法技术手段、立法监督等方面不断充实和完善，但还存在许多不足。

 

　　（一）政府立法理念上的偏差

 

　　从历史上看，我国是一个有着几千年封建史的国家，封建专制意识浓厚，官本位思想、特权思想盛行，这在某种程度上已成为人们的思维定式。这正是法治的大敌。反映到政府立法上来，就表现为立法理念上产生偏差，如把法看作实现政府职能的手段、管制公民的工具，公民成了法治的客体而不是主体，公民的权利在政府立法中经常被忽视有时甚至被“依法”侵犯。在一些行政法规和规章中，管理内容多，服务内容少，有的甚至没有服务内容。“有的行政立法的出发点，不是为某种社会关系提供解决机制，而是加以行政管制。大量的行政立法文本，可以发现千篇一律的标题都有‘管理’二字。” [10]这基本上是把政府立法当作谋求有效管理的手段。重管理、轻服务的政府立法理念以政府为中心，以权力为本位，强调“命令”与“服从”，从时间和空间两个维度限定了行政相对人的行为方向与活动空间，剥夺了社会、企业和公民自由选择的权利与机会。政府成了社会的“主人”，高高在上地实施着对社会的管理，片面地强调公民一方的服从和对秩序的维护，容易窒息经济与社会发展的生机与活力，使社会缺乏自主性和能动性，抑制公众的积极性和创造性，最终会致使政府背离为公众服务的宗旨和目标。 [11]

 

　　（二）政府立法内容上的失衡

 

　　一是政府立法中行政权与公民权利设定失衡。政府立法调整的主要是行政机关与行政相对人一方的关系，作为法律规范，在内容规定上，应实现权利与义务对等，权力与责任一致。但某些行政机关为了自身利益的最大化，在设定权利时，尽可能扩张行政职权，对于相对人享有的权利，予以过多地限制；在设定义务时，尽可能减轻自身应承担的职责与义务，而对行政相对人的义务规定得却很多。且在立法上对行政机关权力规定得比较具体，但责任缺位或规定得很抽象。行政机关扩张行政权、规避责任的立法价值取向，背离了立法配置权利与义务应遵循的公平、正义原则。二是部门利益法制化。在政府立法实践中，政府职能部门对立法活动的影响是很大的。政府职能部门全程参与行政立法的过程，而且绝大多数法规、规章草案是由部门草拟和提交政府审议的，也就是说，具体法规、规章的基本框架和内容是由职能部门确定的。另外，立法工作所必需的人、财、物等条件大多是由部门提供的。行政立法的实际操作过程中的上述因素使政府立法在某种程度上等于部门立法。而我国目前政府立法中民主程序的不完善使利害关系人难以参与其中，公民权利难以对行政权力进行有效的制约，从而使政府职能部门拥有极大的行政立法的自由裁量权力。行政机关往往借“法”扩权，以“法”争利，“法”成了强化部门利益的工具，政府立法成了扩张行政权力的一种手段。不同的部门有不同的利益出发点，最后形成“法规打架”的现象，损害法制的统一性和权威性，致使政府立法的科学性丧失。

 

　　（三）政府立法技术上的滞后

 

　　目前我国尚没有一部统一的规范立法技术和标准的法律，因而实践中政府立法存在很多立法技术上的问题。例如，在规章名称的使用上缺乏统一性、规范性，容易造成混淆歧义；体例不规范，有的“大而全”，有的“小而全”；用语不准确，有的使用号召性的语言和形容词，像政策文件或政治宣言，不像法规、规章；行为模式与法律后果衔接不紧密，不少规章在内容上、结构上前后不协调、不一致，甚至残缺；等等。这给人们理解和适用法规、规章带来了很大的困难，影响了立法的科学性。

 

　　四、推进政府立法科学化的思考

 

　　（一）更新政府立法理念

 

　　任何立法活动首先都离不开立法理念，立法理念对立法者的活动具有根本性的影响。“立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导。只有科学地确立了立法理念，才能正确地界定立法的本质，并有效地指导立法活动。” [12]立法者的立法理念不同，其所制定法律的内容就会存在本质差异。因此，科学立法要求政府首先必须树立科学的立法理念，突出表现是，摈弃“以政府为中心、以权力为本位”的立法理念，树立“以公众为中心、以权利为本位”的立法理念。

 

　　行政机关享有立法权是社会发展的客观要求，但行政机关的立法权不是原生的固有的权力，而只能是从属的、派生的立法权。它存在的目的是更好地服务于人民，因此，政府立法要符合人民的利益，体现人民的意志，反映人民的要求，这是其法有效的正当基础。胡锦涛同志在党的十七大报告中指出，坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业；坚持依法治国基本方略，树立社会主义法治理念，实现国家各项工作法治化，保障公民合法权益。据此，我国政府立法应重服务，以权利为本位。“合乎理想的法律应当以权利而不是义务作为其本位。” [13]政府立法以权利为本位，实质就是以人为本。在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上，胡锦涛总书记明确提出：“制定和修改法律法规，要坚持以宪法为依据，维护国家法制的统一；坚持以人为本，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为根本出发点和归宿；要坚持走群众路线，充分发扬民主，广泛听取各方面意见，力求使制定的法律法规严谨周密、切实可行。” [14]只有树立了“以人为本”的政府立法理念，在立法中充分发扬民主，广泛吸纳公众参与到立法的过程中来，真正把维护最广大群众的根本利益、把执政为民的理念通过法律的程序转化为具体的切实可行的体制、机制和制度，才能在权利与义务、权力与责任的配置上做到科学合理，才能保证公众对立法过程与立法结果的认同和支持，从而为实现政府立法的科学化奠定基础。

 

　　（二）改进政府立法的内容

 

　　这主要体现为要减少政府立法的自利性或谋私性，增强行政立法的公益性与人民性。法既是对利益的表达、协调和分配，也是对利益的保障。社会主义法律在本质上是人民群众共同意志和根本利益的集中体现，它应正确反映并兼顾各种利益关系，并把保护最广大人民的根本利益作为立法的出发点和归宿，充分尊重和有效保障人民群众参与立法的权利，使制定出来的法律更加符合国家的整体利益和人民群众的根本利益，而不是通过立法争权夺利，搞“权力均等，利益均沾”。否则，行政立法就会丧失其存在的合法性与正当性基础。这样的立法其社会认同度不可能太高，再强有力的执法机构和措施也不能保证它能被有效实施。日本学者川岛武宜认为，法的实行“不得仰仗‘外加的强制’，而要争取人们发自内心的服从。也就是说，真正健全的法治只有以国家方面的‘认知性’和人民方面的‘合意性’为两轮方能够畅行无阻。” [15]马克思指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是制造法律，不是发明法律，而仅仅是表述法律。如果一个立法者用自己的意想来代替事情的本质（法的本质就是人民意志和利益的体现），那么我们应该责备他极任性。” [16]总之，政府立法要遵循科学立法的原则，要以广大公民的最大利益为根本点，要认真把握社情民意，充分考虑改革发展的客观要求和社会公众的接受程度，坚决防止和克服通过立法扩大部门利益、地区利益的不良倾向，在进行利益衡量时，做到部门利益服从整体利益、眼前利益服从长远利益、局部利益服从全局利益，保持法规体系的完整性、统一性和有效性。 [17]

 

　　（三）健全政府立法专家论证制度

 

　　为了确保政府立法的科学性，应当健全专家参与立法论证制度。政府立法涉及社会生活的方方面面，立法专业性很强，要求立法人员对相关部门和领域的实践状况有深刻而全面的把握，由于立法人员能力、技术、知识有限，对有些问题难于作出准确科学的判断，从而影响了立法的科学性。为了改变这种状况，政府立法主体应当邀请有关领域的专家学者对某项立法作出立法论证。由于专家的视野比较宽广，立场也比较客观中立，对专业性很强的问题能作出较为准确的判断，由其参与立法论证不仅能降低立法成本，收到事半功信的效果，而且能确保立法的科学性，实现立法民主化与决策科学化的统一。专家参与政府立法论证，既可以是在立法之前，对立法的必要性与可行性提供论述与证明；也可以是在立法过程中，对立法的内容提供论述与证明。

 

　　政府立法论证要实行专家审议会制度，建立专家库，在某一具体立法中，从专家库中随机抽取相关专家进行立法论证。为了确保专家审议会的审议不至于流于形式的途径有二：一是在建立专家库阶段把好关，使有关标准明确化，使有关权利义务确定化；二是公开专家论证的过程，最起码应该公开专家的基本观点。在整个行政过程强调公开、公正、公平的大环境中，单单主张“参与论证的专家姓名以及论证过程应当保密”的观点，一般来说是没有道理的，因此，这种主张必须坚决予以摒弃。当然，如果所讨论的内容涉及国家秘密、法律保护的商业秘密或者个人隐私，则另当别论。 [18]

 

　　（四）建立政府立法回避制度

 

　　为了克服政府立法中的部门本位主义、地方本位主义，应当建立政府立法回避制度，为政府立法营造一个相对纯洁的制度环境。政府立法中的回避制度是指与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与行政法规或行政规章的起草、评审和审查，不得主导立法进程的制度。重庆市人民政府率先采用了政府立法回避制度。 [19]在我国建立政府立法回避制度，在回避事由上，主要有两种：一是立法人员或立法机关的偏见影响立法程序及实体公正的；二是与所立法案或行使的职权有利害关系从而可能影响职权行为或所立法案公正的。 [20]在政府立法回避主体上，在起草阶段，回避的主体是人民政府中的某个或某些特定的职能部门。在评审阶段，负责立法评审的专家如果与立法项目有直接利害关系的，应当回避。在审查阶段，回避的主体只能是法制机构中的具体工作人员，而不是作为整体的法制机构，整体回避可能瓦解行政机关的管辖权，致使行政权系统的正常运转受到阻碍。 [21]建立“立法回避”制度的目的就在于通过“作茧自缚”式的时空隔离将恣意、私情等影响或干扰公正决定的可能因素予以最大限度地排除，它是防止“恶法”与“劣法”产生的必要的程序屏障。

 

　　结 语

 

　　质量是立法的生命。加强政府立法，必须以提高立法质量为核心。如果所立之法“品质低劣，导致动辄修法、废法，法的安定性将难以维持”； [22]如果所制定的“法”质次价（成本）高、漏洞百出，将难以得到执行、适用和遵守，那么，所谓的“有法可依”只能是一句空话，依法治国的目标也就无从实现。而提高政府立法质量，必须推进政府立法的科学化，这是政府立法的根本宗旨，是使政府立法符合公平与正义的基本要求，也是形成“良法”的路径依赖。政府立法的科学化，既是一种理想，也是一种实证；既是一种理性，也是一种经验；既是一种目标，也是一种过程。它需要法学理论界和立法实务界共同去思考、研究、体验、实践，以推动理想与现实、理性与经验、目标与过程的有机统一和结合，为中国政府立法的发展进步寻求不竭的动力和源泉。

【作者简介】
刘权，中南财经政法大学宪法与行政法学专业2006级硕士研究生，主要研究方向为行政法学。

【注释】
[1] F. J. Port，Administrative Law，Longmans，London，1929，pp.121-159.
[2] D. C. M. Yardley，Introduction to British Constitutional Law，5th ed., Butterworths，London，1978，pp.111-119.
[3] J. A. G.. Griffith，H. S. Street，Principles of Administrative Law，Sir Issae Pitman and sons Ltd., London，1952，pp.43.
[4] H. W. R. Wade，Administrative Law，3rd ed., Clarendor Press，Oxford，1971，pp.314-345.
[5] 关保英.科学立法科学性之解读 [J]. 社会科学, 2007, (3): 75-78.
[6] 胡锦涛.在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上的讲话 [R]. 2004-09-15.
[7] 吴邦国.在第十届全国人民代表大会第一次会议上作的全国人民代表大会常务委员会工作报告 [R]. 2004-03-10.
[8]（古希腊）亚里士多德. 政治学 [M]. 吴寿彭, 译. 北京：商务印书馆，1983，199.
[9] 汤耀国.专访国务院法制办公室主任曹康泰——政府立法新部署 [J]. 瞭望, 2007, (50): 43.
[10] 张穹. 谈谈行政立法中的利益协调 [DB-OL]. //fzb.hainan.gov.cn/fzlt/t20050909_10667.htm.
[11] 石佑启.论公共行政与行政法学范式转换 [M]. 北京：北京大学出版社, 2005, 78.
[12] 陈兴良.刑法的人性基础 [M]. 北京：中国方正出版社, 1996, 431.
[13] 郑成良.权利本位论 [J]. 中国法学, 1991, (1): 20.
[14] 胡锦涛.在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上的讲话 [R]. 2004-09-15.
[15]（日）川岛武宜. 现代化与法 [M]. 申政武等,译. 北京：中国政法大学出版社, 1994, 58.
[16] 马克思恩格斯全集. (第1卷) [M]. 北京：人民出版社1965, 183.
[17] 石佑启.WTO与中国行政立法质量的提高 [J]. 江海学刊, 2003, (6): 10-13.
[18] 杨建顺.行政立法过程的民主参与和利益表达 [J]. 法商研究, 2004, (3): 12.
[19] 秦力文,高维峰. 重庆试行立法回避制度 [N]. 法制日报, 2007-07-13(1). 重庆立法回避制度的主要内容包括：在起草环节，有三种类型的立法项目应当实施回避制度，即：主管部门有直接明显利害关系的，原则上部门应当回避；专业性极强，需要借助高端智慧的，原则上相关部门可以回避；综合性跨部门的立法项目，部门间难以达成共识的，原则上相关部门全部予以回避。在评审环节上，负责立法评审的专家如果与立法项目有直接利害关系的，应当主动回避或强制回避。在审查环节上，负责审查工作的市政府法制办工作人员和负责人如果与立法项目有直接利害关系，应当主动回避或强制回避。
[20] 汪全胜. 行政立法的回避制度构想 [J]. 山东警察学院学报, 2005, (3): 55-59.
[21] 崔卓兰. 论行政立法回避制度——从重庆市人民政府立法回避的实践切入 [J]. 河南省政法管理干部学院学报, 2008, (1): 100.
[22] 罗传贤. 立法程序与技术 [M]. 台湾: 台湾五南图书出版公司, 1996, 47.