并存的保证和物的担保之责任承担序位

同一债权上可能既有债的保证又有物的担保。保证属人的担保，它实际上是以第三人的信用扩充了债务的责任财产范围。物的担保，包括抵押、质押、留置等，则是在债务人或第三人的特定财产上打破了债权的平等性，以供被担保债权优先受偿。两者的并存，有利于债权充分受偿，但也使问题复杂化，清偿期届满债权未清偿，债权人将面临一个问题：先向谁主张承担担保责任呢，保证人还是物的担保人？

    笔者认为，双重担保中的担保人最关注的利益应是承担责任的多寡。对于同一债上的保证人和物的担保人而言，承担责任的顺序确实意味着不同的利益，但序位所造成的利益差别是否已经大到超出法律容忍的限度呢？

    一种情形，当事人事先明确约定保证人和物的担保人担保责任之份额，各自在约定份额内承担担保责任，担保责任承担之序位与责任承担范围无干。

    其他情形，当事人未作出约定或约定不明确，应推定各担保人均就债的全部承担担保责任，有些类似连带责任，即债权人可以向任何一位担保人要求承担全部的担保责任；不同之处在于，保证人在承担担保责任后，获得债权人的地位，效果上相当于债权转让，保证人既享有对债务人的代位求偿权，同时还取得债权上的担保物权。相反，原则上物的担保人并不因承担担保责任而得到债的保证。这意味着，无论谁先承担担保责任，物的担保终会落实，不同的是在谁的手上实现；而保证人于效果之上，仍无须就物的担保以外承担责任，差异只在于实现担保物交换价值的成本摊在谁身上。这种差异应非法律所不能容。

    顺带提及我国担保法第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该规定造成了适用中的迷惑，保证人可能以此对抗由他先为履行的请求，其问题在于以或然代替应然，虽于效果上保证人可能仅承担物的担保以外的责任，但非另有约定，或因债权人抛弃物的担保利益损害保证人的利益，保证责任及于债的全部。

    其实，保证人和物的担保人并存，原本为债权人利益而计算，孰先孰后或者共同承担担保责任，除非另有约定，何有债权人不能选择之理？即使某一方果真承担了全部债务，亦非预料之外。至于到底是由保证人还是物的担保人先承担担保责任，对债权人更为有利，自当由当事人作出判断，法律无须越俎代庖。

    有疑问的是担保物是由债务人提供时，债权人是否应就物的担保先受偿？笔者认为应分两种情形区别对待：一是若为连带责任的保证，连带责任的保证人不享有先诉债务人的抗辩权，所以，即使是债务人提供的物的担保，债权到期未受清偿，债权人既可以先要求保证人承担担保责任，也可以先实现担保物权。二是若为一般保证，于此情形，债权人选择的自由将受到一般保证人先诉抗辩权的限制，因为债权人就债务人财产依法强制执行仍不能受偿前，一般保证人可以拒绝承担保证责任，故债权人须先就债务人提供的担保物受偿。

肖 兰