未生效的合同不等于合同无效

    甲公司为某外资公司股东，１９９６年甲公司与乙公司达成协议，约定乙公司收购甲公司在外资公司中所持有的股份。该协议经外资公司董事会同意后，未报请审批机构批准同意。乙公司随后委派了董事等人员参与外资公司的管理。

    ２０００年，甲公司未经乙公司同意，与丙公司签订了股权转让协议，约定将其在外资公司中的股份转让给丙公司，并随后办理了审批手续。

    为免除自己的责任，甲公司向法院提起诉讼，要求确认其与乙公司的股权转让协议无效。

?争议观点?

    甲公司认为，根据法律规定，其与乙公司间的股权转让合同应经审批机关批准，否则不发生效力，现因合同标的已经由第三方合法取得，该合同事实上已无法生效，故应为无效。

    乙公司认为，根据法律规定，该合同应为未生效合同，而非无效。

?法理解析?

    本案合同成立于合同法实施之前，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释》第三条的规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”根据当时涉外经济合同法和外资企业法的规定，本案合同因未办理批准手续而无效，因此本案合同如果适用合同法有效，则应适用合同法。

    根据《合同法司法解释》第九条的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，法院应当认定该合同未生效。本案合同作为外资企业股权转让合同，根据法律规定，该合同应当办理批准手续，而当事人未能办理批准手续，故该合同应当为未生效的合同。

    本案双方的争议焦点在于：未生效合同是否属于无效合同。笔者认为，未生效合同并非无效合同。

    一、二者的概念不同

    “合同未生效”与“合同生效”相对应，系指合同开始发生效力的时间，亦即合同约定的权利义务对订约各方产生约束力的时间，故合同生效强调的是时间。

    “合同无效”与“合同有效”相对应，是从合同的内容或形式上考察合同是否符合法律的强制性规定和社会公益，能否得到国家的确认和保护，系对合同是否符合法律的强制性规定和社会公益的事实的确认。

    二、二者的法律意义不同

    合同有效或无效，体现了法律对该合同作出的肯定或否定的价值判断，属于对合同的定性问题。合同无效是法律或社会公益对合同作出的否定评价，无效的合同不符合法律或社会公益的要求。

    合同生效的法律意义，有观点认为，“合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。”很显然，这种表述没有严格区分合同成立与合同生效的效力。还有观点认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。笔者对此观点持否定态度，因为这和合同法第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定相违背。

    根据合同法关于“附生效条件合同”和“附生效期限合同”的规定，笔者认为，合同生效的意义应当是“当事人开始负担约定义务的时间”，体现的是合同约定义务对当事人是否开始发生约束力的状态，侧重于时间。

    总之，合同是否有效是所有合同状态的基础，合同只有有效方可能论及合同是否生效的问题，无论合同是否生效，均不影响法律对合同的价值判断。合同是否生效是合同对当事人权利义务发生约束力的时间，合同只有生效才使当事人开始享有约定的权利或负有约定的义务。合同未生效不等于合同无效，未生效合同可以是有效的。合同有效也不等于合同生效，有效合同可能尚未生效。

    三、二者的决定因素不同

    合同是否有效完全取决于国家意志。合同从其成立时起，其内容或形式就决定了该合同是否有效，合同效力在此层面上处于相对确定的状态，除非法律或社会公益要求发生了变化，否则其有效或无效的状态应贯穿合同全程。合同无效是法律规范对合同的否定性评价，只要相应的强制性法律规范或公序良俗没有发生变化，依然对此类合同进行否定性评价，则其违法性的状态就会一直持续下去，不因单纯的时间经过而发生改变。并且，无效合同自始不发生效力。

    而合同是否生效取决于当事人意志（当事人约定的条件或期限）或国家意志（行政批准或登记）。合同未生效是指合同义务目前不产生约束力，但随着期限的届临或条件的成就，将来可能产生也可能不产生约束力的状态。未生效合同可能因期限的届临、条件的成就或批准登记的取得而生效，而无效合同不可能因此而成为有效。

    四、二者的处理方式不同

    对无效合同的处理不以当事人意志为转移，充分体现了国家的干预。经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失，且过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。

    而未生效合同的处理应充分尊重双方当事人的意愿，当事人可以协商解决，无论当事人同意维持该状态还是以其他方式结束该状态，均是允许的。对于已经履行义务而无法取得对价的当事人，可根据无法实现合同目的的法律规定，行使合同解除权。

    五、混淆二者区别的后果

    在审判实践中若对“无效合同”与“未生效合同”不加以区分，可能错误剥夺当事人意思自治的权利，甚至引起判决与事实不符的尴尬局面。例如，对于某一因生效条件未成就的未生效合同，在判决中将其认定为无效后，如果事后合同生效条件成就，依照法律规定和合同约定，该合同应当有效，当事人也愿意受合同约束，在此情况下，当事人却必须面对已具执行力的合同无效的判决，不得不尊重法院关于合同无效的强制处理方式。这一尴尬局面不但侵犯了当事人意思自治的权利，而且致使经济活动为该不必要的干涉所影响，不利于促进交易和经济发展。

    结合本案看，该外资公司股份已经转让，甲、乙两公司间的股权转让合同在事实上已无法生效，法院不必（不得）宣告该合同无效，仅需认可该未生效状态，听凭当事人协商或以其他请求权而为诉讼或仲裁。如此，既无伤当事人的任何实体或程序权利，也无妨法律及社会管理的秩序要求。

苏 洁