违约金约定过高问题之探讨

    例１：某国有企业职工已基本下岗，为解决职工住房，经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日则每日按工程总额的３％支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的履行，故也同意签下如此高额违约金合同。当房屋建之封顶时，新经理上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工，等待建设方通知后再恢复施工。停工期间，承建方虽也与建设方商量复工之事，但其并不积极要求复工。直至停工一个月承建方才申请复工。该工程造价约１００万元，每日违约金高达３万元，而承建方停工期间的损失仅为４万元。

    例２：某标的额为１０万元的买卖合同，当事人约定迟延履行违约金标准为每日２０００元，即每日为标的额的２％。因买受人迟延履行１０万元付款义务被对方诉至法院。按照双方约定的计算标准，当时已迟延２００天，违约金４０万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。

    以上两案例均属典型的违约金过高的案例。例１中按照该工程造价１００万元计算，每日违约金３万元，一个月违约金高达９０万元。如按合同履行，意味着建设方除需支付１００万元工程款外，还需支付９０万元违约金，几乎与工程本价一致，而停工期间的实际损失仅为４万元。例２中除了明确的利息损失，并无其它直接损失。两案当事人在抗辩时均提出违约金约定明显过高，要求调低违约金，具体标准要求参照银行逾期利息计息标准执行。目前的逾期贷款利息计息标准为日万分之二，而例１中日３％即是日万分之三百，是日万分之二的１５０倍；例２中的日２％也是日万分之二的１００倍。

    二、有关约定违约金的不同观点

    合同法第一百一十四条是当事人可以在合同中自行约定违约金且违约金可以高于实际损失的法律依据。合同法中未规定法定违约金；该条款对约定违约金过高或过低，没有一个具体的标准，即未制定相应的上限和下限，但可以适当调整。当然，笔者认为下限虽无具体标准，但当事人完全可以通过其它条款来救济，即可以要求按照第一百一十三条之规定，要求违约方赔偿其损失，而无须通过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高则只能适用第一百一十四条第二款的“适当减少”，没有其它可救济之条款。在办理上述两案件的过程中，法官在如何把握适用该条规定上存在认知上的不同意见，判案结果也由于理解不同而不同。

    一种观点认为，既然合同法规定当事人之间可以约定违约金，又没有规定上限，只要这种约定是双方当事人的合意，则法官不应随便调整违约金。因为根本无法确定何种情况为过高，同时第一百一十四条也并不明确违约金应以弥补损失为基础。因此，持有该种观点的人认为，既然无法确定标准，还不如就按照双方的约定计算违约金，这样能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治，也避免法官调整幅度时难以使当事人满意而被误解偏袒当事人。第二种观点认为，违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性。但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，考虑公平原则。因此，法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性。

    笔者同意第二种观点。理由是：１．合同法第一百一十四条虽未规定违约金过高的标准，但并非对漫天要价的约定违约金都认为是合法的。我们在理解法律时不能仅断章取义只取第一款，要从整个条款以及从立法的本意来理解该条。该条第一款规定当事人可以自由约定违约金，而接下来第二款规定违约金过分高于损失的可以请求适当减少则是对第一款的限制。２．第一百一十四条第二款最关键的问题是确定了我国对约定违约金高低的立法本意，即以弥补损失为基准或平衡点，承认违约金并非等于损失而是可以高于损失，但不得过分高于损失。该条第二款的“适当减少”表明，其含义是既要赔偿损失，还应具有一定的惩罚性。

    三、我国违约金制度设计上存在的缺陷

    １．合同法第一百一十四条的设计具有一定的缺陷性，表现在没有确定过高的上限，“适当减少”在审判实践中难以操作。该条立法的本意是为了充分体现当事人的意思自治，但未意识到过高违约金所带来的危害。就像前述案例１，该企业下岗职工好不容易筹到集资房款，如按照合同判决，承包方仅有４万元的损失，建设方却要支付９０万元的违约金。由于企业根本无力支付如此巨额违约金，只能将建筑物拍卖或者折价抵给承建方，职工也就根本住不到房，１００万元的集资款则付之东流。由于每天有３万元的违约金进账，承建方根本不急于复工，甚至停工十余天时，建设方已同意复工但由于未办理正规的通知复工手续，承建方故意不予复工，且在诉讼中不承认有此事，建设方也无法明确举证。承建方拖延复工时间以便获取更高的违约金，其行为在于利用他人的违约来获取高额利益。另外，“适当减少”从字面理解应是少量减少，减少的幅度应相当有限。案例１中即使减掉５０万元的违约金，已减少的违约金已超过５０％，应该已不是适当减少了，可４０万元的违约金仍是损失的１０倍，从公平的角度出发仍是过高，如果再减少，当事人会质问法官不按照“适当减少”的法律执行，在合议庭合议过程中也有法官提出此问题。因此，第一百一十四条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。

    ２．立法者在立法时还应充分考虑我国的国情。我国无论普通公民还是企业法人或者其它组织的总体法律水平不高，在鼓励交易自由、交易稳定的同时，还是应有制度制约人们的行为，也便于法官判案。实践中高额违约金的约定有不同的原因，表面上看似乎都体现双方当事人的合意，未违反当事人的意志，但实质上高额违约金合同的签订，原因各有不同：有些是急于达成合同，而接受对自己显著不利的违约金条款；有些是为了表明自己签订合同和履行合同的诚意而接受不利于自己利益的条款；有些是轻信自己根本不会违约，会顺利履行合同，随便签订高额违约金条款；还有一些是因一方占据绝对优势地位，另一方无奈签下此类合同。其违约的原因也各有不同，并非所有的违约都是故意、过错违约，有些是受客观情况的影响。其实过高的违约金与民间老百姓痛恨的高利贷没有什么差别，而对借款合同纠纷中的高利贷法律有严格的限制，为何对其它民事行为的违约责任上限却不作限制？

    四、通过司法解释完善第一百一十四条规定之建议

    对于违约金条款的完善，在目前尚不能修改法律的情况下，可通过司法解释对约定违约金上限予以限制，以便法官在实际办案中有章可循。具体限制额度为：如果有损失的，违约金约定过高，可参考定金法则按照损失的２倍额度支付违约金较为合理；如属于长期违约，除可按照损失的２倍额度赔偿外，还可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算标准加罚；如果没有直接具体损失的，可参考民间借贷的利息标准计算，即以不超出贷款利率的四倍为控制标准。这样既可以体现违约金的适当惩罚性特点，也比较符合公平原则，杜绝漫天要价的约定违约金。

    实践中，即使持第一种观点的人也认为，上述两案例约定的违约金从公平原则出发明显不合理，但由于法律没有最高上限之规定，法官一般宁愿尊重当事人的约定而不愿动用自由裁量权来降低违约金标准。

    令人欣慰的是，对违约金上限的限制条款已在一些司法解释中出现，如最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条就规定：“当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”该司法解释对没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法的情形也规定了具体可参照的标准。建议在其它合同纠纷领域中尽快制定出相应的司法解释，以完善违约金制度。

海南省海南中级人民法院 陈海燕