既评又论《国有企业法人所有权不可行》（杭州律师林建平）

近日无意中在中国民商法律网点击到孟勤国教授的一篇文章——《国有企业法人所有权不可行》（载//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=18939），从头到尾认真读了几遍。孟勤国教授极力反对国有企业法人所有权，认为“在我国公司法人治理结构尚不完善的条件下，企业法人所有最终有可能就是董事长所有或变相拥有”，进而指出“所谓的公司法人所有权在物权理论上是没有依据的”。通观全文，所述之处不无问题，拙人冒昧借此文提一二异议。

异议之一：“所谓的公司法人所有权在物权理论上是没有依据的。”

翻开教科书查看物权部分的内容，我们是很难查到（或根本没有）公司法人所有权的有关论述，对物权的论述大部分把笔墨放在物权的定义`物权的基本原则`物权变动规则`物权保护的基本规则`物权的类型等之上。我们知道一项法律关系包括三个要素：主体`客体与内容，而对物权进行阐述时我们论及的大都是物权的客体和内容，而不对主体设专章专节进行论述，无论是教科书还是物权法草案。但这是不是就等于说物权法律关系中没有主体了呢？答案是否定的。孟勤国教授不提自然人所有权在物权法上没有依据而只提“公司法人所有权在物权理论上是没有依据”，恐怕是在没有坚持科学的体系逻辑分析的情况下而主观上想象所得出的。

在我国，在民法典中设立总则的构想已为绝大多数学者接受和主张。这样做的好处有：（1）总则的设立增强了民法典的形式合理和体系的逻辑性，避免重复，使法典更简洁。（2）总则增强了法典的体系性。（3）总则的设立更符合民商合一的模式的要求。（4）总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。（5）总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，因为民法典最大的特点在于其要保持一定的稳定性，而这种稳定性总是与现实生活存在一定的差异，这就需要授权法官去解释。（6）有助于培养和训练良好的法律思维方法。（参见《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《民商法研究》王利明著）学者在阐述民法时也遵循了这一框架设置，把民法中一般性内容汇总在一起并置之于总论当中加以论述。而在民法总论中先对民事主体自然人`法人`其他组织进行了细致的论述，不再在各编如物权`债权中重复论述，而对物权债权统一适用总论的一般理论和规则。所以我们考察公司法人所有权在物权理论上有没有依据不能只局限于对民法中有关物权一编的考察。《民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事行为能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。这一规定自然在物权性法规中（我国现在还没有统一的物权法）适用，也规范公司的法律关系。由于法人同自然人一样具有民事权利能力和民事行为能力，那么公司法人就应该有取得所有权的资格和行使与处分所有权的能力。《公司法》第四条规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”；第二十四条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物`工业产权`非专利技术或土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。因而认为“公司法人所有权在物权理论上是没有依据”是极其错误的。

异议之二：“按照物权法的基本原理，所有权转移须有合法依据，通常是一个交易或赠与、继承的结果。而投资既不是一个交易，也不是赠与、继承，从来不是所有权转移的一个依据。”

孟勤国教授运用了三段论进行推论：大前提是“所有权转移须有合法依据，通常是一个交易或赠与、继承的结果”，小前提是“投资既不是一个交易，也不是赠与、继承”，结论是投资不是所有权移转的一个依据（投资不能移转所有权）。我们来逐步进行检验，小前提是一个事实判断，应无所争议。我们再来看一看大前提。所有权转移是不是必须要有合法的依据呢？我认为这与是否采纳物权无因性有关。在采纳物权无因性理论的国家如德国，认为物权行为在其效力和结果上不依据其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤消不能导致物的履行行为的当然无效和、和撤消，这样所有权移转并不是必须具有合法的依据，在没有合法依据的情况下仍可能实现所有权移转。比如甲与乙订立一个买卖合同，甲向乙交付了货物，那么乙既对该货物享有所有权，即使合同之后被撤消或确认为无效。甲不享有对乙的物上请求权，而只能根据债权性质的不当得利返还请求权向乙主张。而在不采纳物权无因性理论的国家，所有权移转与原因行为密切联系，原因行为无效或撤消将导致移转物权当然无效和撤消。我国大多数主张物权行为有因性，并已成主流观点，故“按照物权法的基本原理”，认为“所有权转移须有合法依据”应属正确。需要指出的是：所有权的取得与所有权的转移是不同的概念，所有权转移是所有权取得的一种方式，但不是唯一方式，认为投资不是所有权转移的合法依据，就推出投资不能形成法人所有权首先在逻辑上是不严密的。

孟勤国教授继续论述称该合法依据“通常是一个交易或赠与、继承的结果”，这句话应有两层含义：第一层含义是交易`继承`赠与是所有权转移的合法依据；第二层含义是除此之外，还有其他合法依据（用了“通常”一词）。然而孟勤国教授说因为“投资既不是一个交易，也不是赠与、继承”，所以投资不是所有权转移的一个合法依据。这究竟道理何在？是什么逻辑？！似乎又认为交易`继承`赠与是仅有的三种所有权转移的合法依据了。

事实上所有权转移的原因是多种多样的，其合法依据并不只限于交易`赠与`继承三种情况。一项法律关系的发生`变更或消灭要依赖一定的法律事实，同样所有权的转移也离不开一定的法律事实，没有法律事实的存在，所有权无从发生转移。民事法律事实包括事件和行为，行为又可分为法律行为和事实行为。交易`赠与行为是法律行为，而继承的发生依赖一定的事件——被继承人死亡。但所有权发生转移的并非只限于交易`赠与`和继承。所有权的取得可以因为法律的直接规定或依事实行为取得所有权：取得时效`先占行为`添附`建造或生产行为，也可因为公法上的原因如法院的判决和政府的行政指令（征收等），当然也可以根据法律行为转移所有权。所有权转移的形式可以是多样的，不只限于交易和赠与，法律并没有强制当事人必须采用何种形式，当事人可以自由选择，只要该方式不违背法律`行政法规和损害公共利益就应该得到法律的认同和保护。

我认为投资可以作为所有权转移的合法依据。投资是一项法律行为，故投资行为应适用民事法律行为的相关规定，一项投资行为的有效必须首先符合以下三个条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）该行为不违背法律`行政法规和不损害公共利益；（3）行为人意思表示是否真实。至于投资行为是否使投资标的的所有权发生转移，要看行为人有没转移所有权的意思表示和行为人是否履行了一定的行为（交付动产和办理不动产变更手续）。在股东向公司投资的行为中，股东具有向公司转移所有权的意思表示（以实际行为表示）和履行了转移所有权的一切所需行为，这样公司合法地取得了对投资标的的所有权。

异议之三：“不论国家还是个人，将财产投资到一个企业（包括合伙和公司）中去，都不存在投资者将财产所有权转移给企业的问题，而仅仅是几个投资者将财产合在一起，形成共有财产（企业资产），几个投资者作为共有人共享企业资产的所有权。”“几乎所有的学者都承认合伙是一种共有，为什么就不承认公司这种共有呢？”

在合伙企业当中，合伙不是自然人，也非法人，属于“其他组织”中的一类，它并不象法人和自然人那样享有权利能力和行为能力，并独立承担民事责任。它在法律上没有一个独立的人格，没有取得所有权的资格，因此投资人把资本投入合伙企业，并不移转其所有权，只是改变了其所有权的形态——从个人所有到共同共有。把资本投入合伙企业和把资本投入公司两者的性质完全不同。公司作为一个法人具有民事行为能力和民事权利能力，其当然具有取得所有权的资格。投资人只要具备转移所有权的意思表示（这种表示以投资人交付占有和履行变更登记手续来显现）并履行一定的行为，公司即取得其所有权，而不是形成了所谓的“公司共有”。公司共有实际上架空了公司人格制度，使其形同虚设，而公司人格制度有时公司制度的构建基础，否认公司人格制度使公司制度变得矛盾重重，破坏了公司制度理论的内在和谐和统一。如果把公司作为一种共有的形式，那么按照共有的一般理论，只要公司股东达成一致协议，那么股东就可以抽回出资，不遵循“亏损先行弥补”`“无利益不得分配股利”等规则，吸空公司的资本而又以“有限责任”为盾牌损害债权人利益。你可能会这样反驳：公司共有不同于合伙共有，故应适用特殊的规定。那么我要说问：使共有适用“不得抽回资本”`“亏损先行弥补”`“无利益不得分配股利”和承担有限责任等理由何在？理论基础何在？

异议之四：“公司法人是为股东资产经营而设立的，属于代人理财，因而只能有经营权。”

《公司法》第一百零二条规定“股份有限公司由股东组成股东大会，股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权”；第三十七条规定“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。可见股东会是股东的内部机构。又何来内部机构委托公司代理事务，整体代理局部的呢？

异议之五：“众所周知，投资者对投资承担有限责任还是无限责任，取决于投资投到什么样的企业组织：投到合伙企业中，承担无限责任；投到有限责任公司，承担有限责任；投到两合公司，还得由投资者选择是做有限责任股东还是无限责任股东，选择定了就按所选择的承担责任。”

    这种解释把原因与结果进行完全肢解，只告知结果，回避了对形成该结果的原因的质问。正像有人问为什么有些东西会燃烧，有些东西不会燃烧？而回答却是：那要看你投入火中的是什么，投入会燃烧的东西它会燃烧，投入不会燃烧的东西它就不会燃烧。它根本没有回答为何“投到合伙企业中，承担无限责任；投到有限责任公司，承担有限责任；投到两合公司，还得由投资者选择是做有限责任股东还是无限责任股东，选择定了就按所选择的承担责任”的！！