理解的民事诉讼法学

发布日期：2003-11-21 文章来源：互联网

　　一、什么是理解的民事诉讼法学

　　什么是“理解”？哲学解释学把“理解”作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析事实来发现人类的经验，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。“理解”就是人们通过自身对理解对象的认识来表达和传播理解对象的意义，希望在与他人互动和争执过程中达到对理解对象的内涵和意义相互认同。理解者要表达和传播其对理解对象的理解就得解释理解对象的内涵和意义，同时理解也是一种创造性的活动，因为达到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差别。

　　法学研究者们（包括民事诉讼法学研究者们）的理解对象不仅包括法律文本（历史上的和正在起作用的），而且还包括法律活动（历史上和现实中法的创制和适用）。这方面不同于法官，因为法官的理解对象集中于正在本国或本地区起作用的法律文本，并将此适用于正在解决的案件。事实上，法学研究者们对法律现象的理解或解释中实际上包含着选择和创造的因素和结果。法学研究者们将自己对法律现象的理解以一定的载体表现出来，汇集成知识集合体，并且整合为学科知识体系（比如民事诉讼法学）。

　　什么是理解的民事诉讼法学？理解或人文的民事诉讼法学强调法律行为或诉讼活动具有创造性，认为人们应该从现实出发，解释和研究司法过程或诉讼活动的真实内涵及其意义。笔者从知识之学、智慧之学和精神之学三个层次来揭示民事诉讼法学所应具备的内在品性。

　　首先，民事诉讼法学是知识之学。民事诉讼法学向人们传递的是有关民事诉讼的知识。民事诉讼知识和理论不仅是人们从事诉讼实践和学术研究的先决条件，而且也为有关民事诉讼的立法和适用提供一定的指导和参考。作为一门专门性的法学学科，民事诉讼法学首先表现为一种知识系统，即按照一定的逻辑原理将基于民事诉讼制度及其运行而产生的专门的概念、命题和原则有机地组合成民事诉讼理论体系。作为一门高度实践性的法学学科，民事诉讼法学并不只是由一些普遍的命题所构成，还含涉大量的“实践理性”，以及许多难以言说、难以交流的“无言之知”、“个人性知识”（波兰尼）、“无意识的知识”（波普尔）。民事诉讼是一种社会实践，而不是书本上的理论推理，所以民事诉讼知识和理论必须符合社会的发展，要求民事诉讼知识和理论须从民事诉讼实践中探求（但也离不开论理推断）并须经民事诉讼实践检验其合理性。与人们日常生活知识有所不同，民事诉讼知识和法律知识是经过长时间构筑起来的人为的特殊知识。正是因为这套特殊知识及其所包含的理念，支撑和维护着独特的法律思维方式、法律家职业共同体和司法独立。

　　其次，民事诉讼法学是智慧之学。作为智慧之学，民事诉讼法学培养我们的法律思维方式，进而发展为法律家的思维方式（thinking like a lawyer）。法律家思考问题有自己行业化的角度，分析和解决问题有自己的方法。比如，在分析一个案件的时候，法律家需要将其中的事实问题和法律问题加以区分，事实问题是那些需要由当事人提供证据作出证明的事项，而法律问题则是那些需要法官通过法律解释加以解决的事项。这种人为的划分对于我们设计诉讼制度和司法管理制度（例如上下级法院之间的事务分工）是非常重要的。不仅如此，作为智慧之学，民事诉讼法学还教会我们解释、思考和处理民事诉讼问题的方法和技巧。比如，在实体法没有规定证明责任分配的情况下，则需要法官运用利益衡量方法来分配证明责任，其间法官得遵从整个法秩序和宪法基本价值，根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定证明责任的承担。

　　最后，民事诉讼法学是精神之学。智慧可能被用于邪恶的目的，我们对于第二次世界大战期间德国纳粹的行为一直记忆犹新和刻骨铭心，所以我们特别强调民事诉讼法学还应当是精神之学，应当全面展开和传播法的精神。“精神”在此应当被作为一种代表社会的理性和人类的良知，具体说，“精神”即秩序、正义和自由等。因而，精神之学的民事诉讼法学处于高于智慧之学的层次。民事诉讼作为公民寻求公力救济的主要途径，关涉公民合法正当民事权益的保护以及通过解决公民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序，所以对于民事诉讼知识和制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。当下我们倡言引借西方法律制度，关注比较多的乃是这一法律制度的具体规则，而对其中蕴涵的人文精神往往不予措意或措意不够。因此，我们要努力做到在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时，通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实，从而尽可能阐述和传达出让人们普遍接受的相对价值。

　　二、民事诉讼法学发展简史

　　笔者认为，有必要在序言部分阐述和讨论一下西方和我国民事诉讼法学发展简史，以及我国民事诉讼法学落后的原因，旨在以史为鉴发展我国民事诉讼法学。

　　（一）西方民事诉讼法学发展概要

　　在法律和法学发展历史上，在自由资本主义时期，由于尊崇私法自治和强调私法至上，所以人们普遍认为，民事诉讼无非是借助法院的力量实现民事实体法权利的单纯技术程序而已，民事诉讼法仅被作为民事实体法的一个组成部分，或者将民事诉讼法作为民事实体法的助法或实现法。因此，当时的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观，即仅从实体法立场认识和处理诉讼问题的诉讼观。按照私法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学，这种理论基本上是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。

　　随着社会和法律的发展，尤其是公法及其观念和理论的进一步发展，民事诉讼法被作为公法，是与民事实体法相独立的法律部门。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，按照诉讼法一元论的诉讼观建立起来的民事诉讼理论被称作诉讼法一元论的民事诉讼法学，基本上是从民事诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。然而仅从诉讼法立场分析诉讼问题也是不合理的，因为民事诉讼不仅具有程序的一面，而且还具有实体的一面，事实上民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，于是人们主张二元诉讼观，并主张在此基础上重塑民事诉讼法学，这种诉讼观及其理论重视民事诉讼中民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

　　民事诉讼法学成为一门系统和独立的法学理论学科，始于近代西方大规模法典编纂运动之中。 18世纪末叶，民事诉讼法被制定为独立的法典后，始有学者进行专门性的研究。19世纪中叶以后，随着公法学的发达，诉讼也被人们视为公权行使的方式。而且，由于很难再用实体法概念和原理来解释诉讼法上的问题和现象，从而使得人们对民事诉讼法从属于民事实体法或者被视为民事实体法的一部分的传统观念产生了怀疑。再加上一大批杰出诉讼法学者以其精致的研究和富有创造性的努力铸造了坚实的诉讼法学理论基础，推动了诉讼法学理论的体系化，由此又开始了诉讼法理论从实体法理论的分离历程。具体说，诉讼法理论与实体法理论主要是在以下几个方面进行分离的：诉权与实体请求权的分离、事实抗辩与权利抗辩的分离、实体法上的和解契约与诉讼上的和解的分离、诉讼行为与私法行为的分离等。

　　有人称德国为民事诉讼法学之母国。德国民事诉讼法学成为独立的一门学问，系1877年民事诉讼法成立及Wach与Hellwig等学者将其作为研究对象以后之事。Wach与Hellwig等学者建立了整个德国民事诉讼法学体系，也可以说是建立了整个近代民事诉讼法学体系。Hellwig将民事诉讼法上的请求权与民事实体法上的请求权区别开来，使民事诉讼法和民事诉讼法学理论体系有了自己的基石，由此而被称为诉讼法学之父。在建立民事诉讼法学体系中，Bülow的民事诉讼法律关系理论打破了传统的对诉讼过程客观描述的记述式诉讼法学模式。德国民事诉讼法学非常发达，可以说是执世界民事诉讼法学发展之牛耳。

　　日本民事诉讼法学，是在明治时代制定民事诉讼法典（1890年）之时，在继受德国学说基础上形成的。当时日本民事诉讼法学的任务，仅仅是由法学家将对民事诉讼法典的含义、内容以及对德国民事诉讼理论的理解，传达给实践部门，这种现象的考察方法一直延续到第二次世界大战之后。不过，其间日本民事诉讼法学者也探讨了民事诉讼法的一些基本问题，如诉权性质、非讼事件程序等。昭和时代以后，日本民事诉讼法学开始了系统发展。1935年成立了诉讼法学会。事实上，在第二次世界大战之前，日本已经建立了比较深厚的民事诉讼法学基础。第二次世界大战后，随着资产阶级民主主义思想的贯彻和社会生活的巨大变化，上述现象的考察方法已经不能适应形势发展的需要。由于日本社会开始重视民事诉讼法妥当、公平、经济解决民事纠纷的目的，同时提出了种种适应新的社会变化的民事诉讼对策，不断改进民事诉讼法的规定使其日益合理，而不再将法律规定仅仅作为一种社会现象固定下来传达给民众。在此方面，三月章关于功能考察与现象考察的分析，在推动日本民事诉讼法学发展方面具有里程碑的意义。第二次世界大战后，日本民事诉讼法学研究非常繁荣，可与德国相匹敌。

　　英美法系国家不像大陆法系国家形成了体系化的民事诉讼法学，也就是说，英美法系民事诉讼法学不甚追求体系的完整性，而是着重研究诉讼中出现的问题及其解决方法。为了保障当事人能够公平地诉讼，英美法系民事诉讼法学特别注重正当程序、诉讼规则和证据规则的内涵和适用范围条件的合理界定。两大法系民事诉讼法学的差异，可作如下解释：英国普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的。与此相反，大陆法系国家的道路是，自从继受罗马法以来，从查士丁尼的罗马法大全的解释中，在各国法典上向着抽象的规范化迈进。因此，普通法的学问在其起源上属于法庭的，而大陆法系的学问则属于学究的。大陆法系就制度进行抽象思维，用概念进行推理活动，长期以来存在着体系完美无缺性的观念，而英美法系则进行具体的个案思维，并对简单的概括持有深刻的怀疑。

　　（二）我国民事诉讼法学发展概要

　　1949年以来，我国民事诉讼法学大体上与我国民事诉讼制度呈同步发展状态。立法上，还未制定出一部民事诉讼法典。司法上，民事诉讼基本上沿袭新民主主义革命时期根据地的做法，响应和强调“走群众路线”的方针而采用“依靠群众办案”的做法，调解被社会普遍接受，致使诉讼活动或审判活动基本上偏离了诉讼或审判特有的机制。其间，虽有一些学者论及我国民事诉讼中的现实和理论问题，但总体上脱离我国的实情而在很大程度上以前苏联民事诉讼理论和制度为圭臬，同时拒世界民事诉讼发展信息于千里之外，致使我国民事诉讼法学的发展严重背离了诉讼特有的机制和民事诉讼法学的发展规律。上述状况的存在，很大程度上导源于传统法律文化和人们对诉讼程序保障意义的贫乏认识和轻程序意识的顽固存在。

　　1978年末（党的11届3中全会召开）以前，我国还未建立起理论体系较为完整的民事诉讼法学。1978年以后，特别在确立建设社会主义市场经济体制和依法治国的方略之后，并伴随着《民事诉讼法（试行）》（1982年3月）和《民事诉讼法》（1991年4月）的颁行，我国民事诉讼法学有了长足的发展。这一发展历程大致可分为三个阶段：

　　1.复苏阶段（1978年－1982年）。1978年末，我国社会主义民主法制建设步入了新的历史发展阶段，民事诉讼法制建设工程也开始启动。1979年9月，全国人大常委会法制工作委员会成立了民事诉讼法起草小组，开始草拟民事诉讼法。以此为契机，我国民事诉讼法学的研究开始复苏，从而为民事诉讼法制建设准备了舆论和理论基础。就当时数量有限的书籍和文章来看，我国所谓的民事诉讼法学研究仅处于对民事诉讼（法）的基本常识的介绍和普及层次，几乎不涉及民事诉讼的基本价值和理念问题。但是，我国民事诉讼法学在这一时期开始注意自身的合理化和科学化问题。

　　2.初步深化阶段（1982年－1991年）。这一阶段，自《民事诉讼法（试行）》的颁布至新《民事诉讼法》的颁布。《民事诉讼法（试行）》的颁布，极大地推动了民事诉讼法的发展。然而，在初始阶段，民事诉讼法学仅滞留于对民事诉讼法的注释层次。随着社会的进步和法治的发展，人们已经开始关注民事诉讼（法）的一些基本理论问题和民事诉讼法的完善问题。其间，研究成果斐然，为完善民事诉讼法奠定了一定的理论基础，推动了民事诉讼法学的发展。

　　3.1991年－现今。随着《民事诉讼法》（1991年）的颁布，我国民事诉讼法学又开始了注释工作。但是，自1992年底我国确立了建立社会主义市场经济体制的目标之后，民事诉讼法学的研究视野和坐标转到了市场经济中民事诉讼法学的使命问题上来，从而对民事诉讼法制的结构性问题进行了探讨，并加强了对民事诉讼的价值和理念等基本问题的研究。为了重构民事诉讼法学的理论体系，在研究方法上开始超脱概念主义方法论而渐趋多元化。

　　至今，我国民事诉讼法学研究成果大致表现在：1.为制定民事诉讼法提供舆论和理论准备，并对民事诉讼法典进行了阐释，也为民事诉讼法的完善提供了理论依据。2.初步建立了现代意义上的民事诉讼法学。3.对我国诉讼理念、诉讼文化和诉讼程序制度进行了一定程度地反思，并对先进国家和地区民事诉讼制度和理论进行了研究探讨，促进现代诉讼理念在我国的形成。4.民事诉讼法学对民事诉讼制度改革的关注、参与、评价和论证，在一定程度上减少了改革的盲目并降低了改革的成本。

　　（三）我国民事诉讼法学落后的原因

　　我国民事诉讼法学落后，既有法律文化观念上的原因，又有法律制度上的原因；既有民事诉讼法学研究以外的原因，又有民事诉讼法学研究自身的原因。

　　1.民事诉讼法学研究以外的原因

　　我国传统法律文化观念和民事诉讼制度缺乏是我国民事诉讼法学落后的重要原因。传统法律文化观念造成了我国民事诉讼制度的缺乏，民事诉讼制度的缺乏直接影响民事诉讼理论的发展。

　　我国传统文化的核心是“和”，讲求“天人合一”，所以对社会秩序的破坏即意味着对整个宇宙秩序的损害。这些思想或观念被径直转化为“礼”的内涵。中国传统文化认为，以“礼”为基础而建立的政府在履行自己的职能时能表现出和谐性，因为“礼”是不成文的，每当有特殊的情况发生，都可以通过对“礼”的灵活解释而恰当地解决问题（这也与中国人的务实态度有关）。我国古代社会主张“德治”和“教化”，就在于谋求秩序的和谐，或者说“德治”和“教化”是维护和谐秩序的最有效的方式。这一方式在纠纷解决过程中也得到普遍适用。我国古代社会之所以普行调解，就是因为调解所追求的目标是和谐和秩序，调解的过程即为教化的过程，并且以人情事理作为调解的标准，从而有利于维持一种良好的关系或和谐的关系社会。

　　中国人最初是以明显的敌意来看待法律的，似乎法律不仅是对人类道德的背叛，而且也是对宇宙秩序的破坏。同时，“诉讼”也被看作是对和谐秩序的违背，因为诉讼就其本质而言恰是对立双方的相互矛盾和冲突，就其表现形式而言又是对均衡的打破。“无讼”作为我国古代社会的一种理想不独为儒家所追求，亦为道、法其他诸家所向往，差异只在于各自的出发点与实现途径不同。我国古代将法律的适用限制到最低限度，法律的基本任务主要是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。对于民间纠纷或民事纠纷这样的“民间细故”，治者不以法律进行规制而施以教化式的调解。中国古代的国家法和习惯法倾向于“把财产问题变成为道德问题”，这为教化式调解的适用及其功能的发挥提供了更便利的条件。

　　调解的正当性主要依赖于当事人的同意。在“调解型”的程序结构中，程序过程原则上由法官和当事人自由地组合选择而展开，程序在每个具体案件中根据需要可以有多种多样的形式而极富个性。在“调解式”的模式中，程序除了作为帮助在实体方面达到正确结果的手段之外，没有更多的意义，只要不是直接明显地影响实体处理，制度上和实际中对待这种规范的违反往往是相当宽容的。因此，“调解型”的程序，其作用相当有限，从而导致了在普行“调解型”的民事纠纷解决机制中，轻视或漠视（诉讼）程序制度的建构，从而直接影响甚至决定民事诉讼法学的生成和发展。但是，“判决式”模式里的程序在规定纠纷处理结果及保证其正当性上具有重大作用，对程序规范的违反有时即使看起来微不足道，也可能引起判决无效等实体处理方面的后果，所以遵守程序规范就成为诉讼的中心问题之一。在采取这种程序结构的诉讼制度下，诉讼法和诉讼法学自然具有非常重要的地位。

　　我国民事诉讼制度不受重视，源于“重实体轻程序”的观念，产生此观念的重要缘由还有：民事诉讼所解决的民事纠纷往往被人们视为“细故小事” 而不被社会共同体所重视，就是在今天许多人的观念意识中仍然认为民事诉讼所处理的是婚姻家庭纷争等“婆婆妈妈”的“小事”。与法治发达国家相比，在我国很少有人能够明确意识到：民事诉讼所具有的纠正或生成实体法权利的功能、社会政策的形成功能、甚至作为维护政治和社会体系的一个基本支点发挥正统性的再生成功能等。随着社会和法律的发展，我国民事诉讼所解决的事项越来越众多重大，其功能越来越重大并发挥得越来越普遍，民事诉讼的影响和地位自然随之得以提升，从而将促成民事诉讼制度和理论的发达。

　　2.民事诉讼法学研究自身的原因

　　职业法律家共同体和民事诉讼方面人才的短缺也是造成我国民事诉讼法学落后的主要原因。法学（法律学）在我国古代社会并没有生成，其中缘由也包括缺乏职业法律家群体。在我国古代虽然出现了以“律业”为生业的“讼师”、“刑名幕友”，但是受到社会的鄙视和国家的压抑，终未形成一个职业法律家共同体。直至现在，我国也未形成一个真正的职业法律家共同体。从西方法律发达史上看，职业法律家群体对于促成和发展法学（法律学）起着不可或缺的巨大作用。而在我国缺少职业法律家群体的社会情景中，法学（法律学）包括民事诉讼法学的不发达具有一定的必然性。就现今来说，由于“重实体轻程序”的认识观念和现实做法，以至于学生对以民事诉讼法为专业的兴趣并不很高而往往表现出冷淡，致使民事诉讼法学研究人才严重短缺，这也是我国民事诉讼法学落后的原因之一。

　　民事诉讼法学研究方法的落后当然构成我国民事诉讼法学落后的重要原因。我国民事诉讼法学传统的研究方法呈现出单一化，即基本上采用概念主义方法论，这一研究方法更适宜于法律的注释。从深层次看，我国的法学研究方法的单一性是意思自由乃至言论自由没有尽情发挥的产物。通过概念法学、超越概念法学。欲提升我国民事诉讼法学的品位，引用和创造适于民事诉讼法学发展的先进方法是必要的。因为，先进的方法是拓宽民事诉讼法学研究界域和深化民事诉讼法学研究内容的必不可少的有效途径和方式。

　　民事诉讼法学研究方式的单一亦构成我国民事诉讼法学落后的重要原因。我国以往包括现今民事诉讼法学研究依然是以个体、分散、自由研究为主，合作研究程度较低。这种研究方式的不利之处在于，群体功能没有得以充分发挥。同时，研究议题比较分散，往往难以形成观点的交流和交锋，即缺乏学术对话，如此既不利于问题研究的深化，也不利于充分发挥整体研究力量。民事诉讼问题往往涉及多方面，需要从多角度考察、分析。如果研究议题不够集中或者研究力量投入不足，就不利于较全面地把握问题和促成问题研究的深入。就个体研究而言，自引率不是很高，而自引率的高低在一定程度上反映出研究者在某一专题上研究的连续性和进展程度，所以自引率不高也存在着一定的不足。

　　我国民事诉讼法学的学术不规范也导致了我国民事诉讼法学的落后。学术不规范主要表现为，著述的资料出处不够明确、有意掩盖关键的学术史背景等。就尊重学术史来说，对学术史的尊重，即将自己的研究置于学术史的相应环节中，也就是说在一项成果中，哪些是自己的创见，哪些是借用了成说，一定要表述清楚。国外许多著述开篇通常都会对已经发表的相关成果作简要评介，指出其贡献和不足，并提出自己将要讨论的问题和研究的目的。一项研究，如果看不出它在学科发展的连续性进程中的恰当位置，那么其价值就很可疑。提倡学术规范的目的在于形成和促进学术交流与对话，使学术探讨与批评有一定的规则从而使知识累积成为可能，保障学术研究在连续性基础上的有序发展，最终有助于学科的良性发展。

　　三、发展我国民事诉讼法学的若干思考

　　英国学者汤因比曾将人类社会历史的发展描述为“挑战――应战”模式。我国现代民事诉讼法学和其他法学学科一样正面临着诸多新的“挑战――应战”问题。在现代社会，政治、经济和文化在全球范围内正相陈相因式急剧发展变化着，民事诉讼法学应如何进行自身合理化和科学化的建设以回应这种发展变化呢？现代法治正以日新月异的速度发展着，其间引发出众多新问题令民事诉讼法学应接不暇，民事诉讼法学应当如何应付这种局面呢？现代社会的要求和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论基础和框架提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证。因此，我们需要进一步明晰建立现代民事诉讼法学的思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路等。

　　（一）民事诉讼法学的研究维度

　　我们首先需要考虑的问题是现代社会正发生诸多引人注目的变化与司法制度和民事诉讼之间是怎样的变数关系。我们现实可见的诉讼或司法程序正经历着一场深刻的、世界范围的变革（更确切地说，一场司法程序的革命），民事诉讼法（学）的传统主题，诸如诉讼资格、诉讼代理、通知、以及听讯权、既判力等等，则须批判性地重新审视其构成要件及其意义。比如，国家和社会不仅继续而且加强对个人自由平等保护的同时，日益提升对公益的保护，因此，一方面法律尽力维护人们（尤其是弱势群体和成员）平等接近司法的宪法基本权利；另一方面为适应公益诉讼（如消费者诉讼、环境权诉讼、反垄断诉讼等）而建制相应的诉讼程序制度，所以现代诉讼政策不再局限于以往追求纠纷的相对或个别解决和私权的保护而是必须顾及纠纷的整体解决和公益的保护。

　　再如，在全球化日益加剧的进程中，跨国民事纠纷日益增多，相应的解决机制包括国际或涉外民事诉讼如何适应这种现实和顺应发展趋势，则是摆在人们眼前亟需处理的问题。同时，“网络与程序”正是现阶段中国根据全球化市场经济的需要来推行法治的一对最重要的关键词，我们应该也有可能把有关程序正义的原理和制度作为在网络社会推行现代法治的主要操作装置。由此带来的另一个问题是，在全球秩序和网络社会的形成过程中，事实上司法制度和法官在国家乃至全球范围内发挥出全新的作用。尽管国家仍然构成了社会行动的自然的、甚至是最重要的边界，尽管法律和法学仍然难以或无法参与别国主权的核心领域，但是对以上问题的思考和解决则需突破将“国家”作为社会科学分析单位的知识取向。

　　其次，我们需要考虑的问题是“怎样实现民事诉讼现代化”？这一问题必须至少从三个方面着手。一是，我们必须探究民事诉讼现代化的涵义、内容和特质究竟是什么？二是，我们需要对自己的法律传统文化进行智识性的探究，对其内容、特质、发展和在民事诉讼中所起的作用等进行详尽的描述和分析。这两方面的工作所要处理的内容包括从最抽象的哲学思想，到较为具体的民事诉讼制度和运行机制以及风俗习惯等。三是，我们还要对中西民事诉讼制度和文化在碰面时可能会出现哪些问题进行法哲学、法文化学和法社会学方面的思考。在没有对上述问题提出系统看法之前，有关民事诉讼现代化的一些主张（如西体中用、中体西用等）往往是没有充足的根据和较高的可行性。

　　我国现行民事诉讼制度及其运行机制，大体上说，受到两个参照系的影响。一是我们自己的法律传统，我们也不得忽略自己的法律传统，因为传统具有承前启后的作用，任何一个仍有实效的传统必然在程度上总是或多或少地并且不完整地在社会及政治的建制中被具体化地表现出来，从而成为人们生活所必不可少的社会条件。二是国外法制及其理念，我们要建设现代化法治国家，就得要借鉴西方现代法律制度，来建构我国现代民事诉讼制度及其运行机制。当我们试图借鉴某种国外的制度时，首先应该了解它的基本原理及其在所在特定社会背景下的实际状况，分析其利弊及其原因。而当我们确信其价值之后，仍需要对照其生存环境，考察引进该制度的主客观条件是否具备，考虑代价（成本）和目标，以及可能出现的问题和对策，当我们进行这种探讨时，需要把理论论证和实证调查及数据分析结合起来，尽可能设计出能够扬长避短、合理可行的制度。总体性的改革应该在充分论证的基础上通过法律（或法律的修改）建构基本框架，在必要时可以先进行试点，并以相对规范的方式进行操作，避免盲目性和随意性。

　　再次，我们需要考虑的问题是民事诉讼的价值理性与科学精神之间的合理关系。当然，我们不能忘记法律价值理性，近代以来包括法律领域在内反对或抵制极端的工具理性的倾向一直普遍存在着，新自然法学派在第二次世界大战后的复兴就是明证。然而，指出科技的局限，强调法律的道德维度，并不应走向另一个极端：法律拒绝吸纳自然科学和社会科学成果，仅仅考虑所谓的法律的“价值理性”，把法律问题统统道德化，似乎只要关注法律问题的道德维度就可以完美地解决许多具体的法律问题。目前有许多法律问题之所以始终局限在没有结果的思辨性论证，这常常是与缺乏可靠的经验科学研究成果相关的。我们目前法律中的科学精神和科技因素太少了，法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点，我们的法律就会永远停留在原则的争论之中，永远无法推进我们对法律的了解，无助于实际问题的解决。

　　再其次，我们需要考虑的问题是民事诉讼的规则性与个案的情理化之间的张力关系。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。民事诉讼程序的设计和民事诉讼机制的运行能否促成司法结果最大限度地从程序本身获取正当化资源，是评价程序制度是否合理的一个重要指标。在我国，公民法的意识和公正观念与市场经济对法律的要求之间在很大程度上存在着差距和冲突。在市场经济社会，对这些问题的解决，应当是侧重于根据市场经济对法律的要求来建制民事诉讼制度并依此进行诉讼或审判。同时也得顾及民事诉讼正当性要求，不被公民承认、接受和信任的民事诉讼制度及其运行机制往往是无实效所言。个案的情理化和适当化是我国传统法律和诉讼文化的内核，而市场经济对法律的要求却是规则化和形式合理，那么市场经济条件下，在遵循司法过程非人格化和按照法律程序作出判决的前提下，在法律允许的范围内或者说在当事人意思自治的范围内满足当事人对个案情理化和适当化的追求。

　　（二）民事诉讼法学的研究方法和研究进路

　　发展民事诉讼法学，必须注重民事诉讼法学研究方法的先进性和多元性。民事诉讼法学研究者首先应掌握方法论的一般原理和基本规律，如方法的范围限定律、功能互补律、综合复用律和整体系统律等。其次，须理解各具体方法的内涵和掌握其运用之法。我国民事诉讼法学欲超越注释法学，就要求我们去挖掘、创造适合民事诉讼法学研究需要的方法，如系统方法、价值分析方法、社会调查描述方法、经济分析法等。

　　不可否认，在以成文法为中心、采行规范出发型诉讼的国家和地区，法条主义（或概念法学）在法学和法律方法论中具有不可替代的基础性作用。通过“概念主义”，我们至少理解了对于阐明法律体系内在和谐以及法律各种要素整合方法。“概念主义”的功能在于揭示作为法律制度之基础的各种法律观念之间若干基本的相互联系。同时，“概念主义”也是法律工作者从不同时代习得的全部知识的一个概括与缩影，也是与司法传统的一个联系纽带。尤其重要的是，“概念主义”正是获得各种理性化判决的一种手段。进而言之，“概念主义”也有助于获得系统的正义，而这正是平等原则所要求的。“概念主义”使法律制度表达清晰而易于为人们所理解（恰如法治所要求的那样），并且符合我们对精确语言和明晰思想的需要。诚然，相对于无约束情形中的自由安排，体系化的思想框架是更难于打破的，但这种努力却会产生新的力量。

　　因此，我们不能抛弃概念主义方法和研究进路，恰恰相反我们应当加强对概念主义方法的合理运用，在此基础上我们再来探寻和运用超越概念主义的法学方法和研究进路。但是，法条主义的研究进路往往适合于一个相对稳定的时代，而当代中国无论在社会生活还是在法律制度方面都正处于变革之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。同时，中国法学要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。此外，民事诉讼法学的研究对象还包括属于文化传统积淀而形成的民事诉讼制度及诉讼意识思想，所以在建构民事诉讼制度时必须充分考虑到特定文化传统及制度变迁的综合成本和效益。这些问题仅仅依赖于法条主义和文本主义的研究方法是不可能找到现成答案的，我们应当到各国程序制度的历史和现实变革的动态中寻找共同和特殊的法理、从本国和外国的审判实践中去寻找“活的法律”；强化对国外相关法律制度、理论及制度运作机制、环境等的探究，寻求中外对话途径。

　　民事诉讼法学不仅是规范性学科，而且也是事实性学科，所以民事诉讼法学的研究与形式主义逻辑推演不同，对充满矛盾的法律现实的理解和探究，不应当是实验室式的经验研究，应当摆脱纯粹的经验主义、毫无侧重收集数据的方法，应当从大量的原始资料中归纳出一些结论而并不完全依赖演绎。另一方面，在从自然法的立场来寻求法律制度的共同因素及其所表达的共同价值的同时，通过采取实证主义的现实主义方法关注充满矛盾的法律现实，这种现实主义进路以一种务实的态度来看待和解决法律现实中的矛盾和冲突，将引导法学理论更少教条和戏剧化。

　　价值论的研究进路在法学包括民事诉讼法学的研究中也是不可或缺的。但是，我们在运用价值选择论时，应当注意：人类社会的“价值”既具有公理性和共通性的内涵，在特定时代又包含着与特定时代密不可分的特殊内涵。法律具有世俗这一特点，世俗就是要解决问题，所以脱离我们所处的社会的永恒的无条件的法律价值是毫无意义的。同时，我们也不能够将我们今天的某些做法和倾向视为“价值”。我们不赞成以抽象的、所谓代表了永恒价值的词语来评价法律制度，而应当把法律制度看作是在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题作出的一种比较经济且常规化的回应。就此，我国有学者提出了“语境论”的研究进路。这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注，力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度和规则的历史正当性和合理性。

　　对于文化论的研究进路，我们必须肯定其在法学包括民事诉讼法学研究中所具有的价值，但是我们也应看到这一进路可能存在的问题。我们基本上同意下列的看法：文化论这一研究进路强调人们的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用，人们因此可能难以从这一进路看出法律文化是否以及如何受制于社会物质条件；这一研究进路由于强调文化的根本区别及其重视“差异最大化”，很容易将法律文化实体化，并根据这种实体化的差别从逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论。

　　民事诉讼法学研究者应当注重关联性和交叉性研究。世界是一个整体，社会活动是一个整体，知识也是一个整体，各学科都是相互交融的。学科只是人们便于研究学习而逐渐形成的一种观察理解的角度和途径，实际上同一个行为中往往包含着不同学科的因素。现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界即将或正在消除，不同学科之间相互取长补短而将融合成一个完整的科学知识体系。因此，我们应当以问题或研究对象为中心进行关联性和交叉性研究，具体说，加强民事诉讼理论和民事诉讼制度、实践的联系；紧密民事诉讼法学与宪法学、民事实体法学及其他法学学科的联系；深化民事诉讼法与诉讼外解决纠纷机制的关系；注重民事诉讼法学与其他自然、社会和人文学科之间交相发展。

　　此外，应当遵守民事诉讼法学的学术规范：（1）学术目的的正当性，学术目的在于评断现实，而又超越现实，追求理论的纯洁性；（2）学术平等性，反对学术研究中的沙文主义；（3）学术自由性，不得以所谓的学术权威和政治帽子压制学术自由，提倡“和而不同，多元开放”的学术对话；（4）学术批判的公允性，即不得无原则的吹捧、赞扬，不得以刻薄的方式对作品及其作者批评、讽刺和挖苦；（5）学术成果价值衡量标准的科学性；（6）学术成果表现形式应有的标准性。

　　四、本书内容导读

　　一个理性的社会应当向其成员提供多种解决民事纠纷的途径或方式，让民事纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求选择相应的纠纷解决方式。和解、调解和仲裁等替代性纠纷解决机制（ADR），不仅分流了一些民事纠纷，在很大程度上减缓民事纠纷对法院和诉讼的压力，从而有利于及时解决纠纷，而且民间法（地方惯习和行业惯例等）在ADR领域的适用较民事诉讼更频繁、更深入，从而遵循了我国“小政府大社会”的发展要求、满足国民对民间法与国家法的不同需求，有利于民间法与国家法在民事纠纷解决领域中的协调。在现代法治社会，ADR是在法律阴影下运作的。“法律阴影”不仅要求将ADR的运作纳入现代法治框架之内，而且作为一种工具也是用来强化民事纠纷主体在ADR讨价还价中的地位，同时还要求国家对ADR给予合理充分的制度上的支持。

　　在现代社会，法治是我们社会的基础，其价值将继续决定着社会的基本模式，ADR应当在法治的框架内建立和运作，它们为当事人提供选择纠纷解决方式的可能性但是并非取代民事诉讼。在现代法治社会，只有经过正当法律程序才能确定或剥夺公民的人身权和财产权，诉讼和审判作为公民权利实现的最终和最重要的手段，在制度和理念上始终受到高度重视。与ADR相比，作为公力救济机制的民事诉讼具有独特的法律性质、运行机理和固有的局限性，当事人一旦选择民事诉讼来解决他们的民事纠纷，就得遵循民事诉讼独特的法律性质和运行机理，并接受民事诉讼固有局限所带来的后果。当事人之所以选择民事诉讼，是因为民事诉讼同时具有ADR所不备的优势，主要有民事诉讼能够审慎地维护当事人双方之间的平等对抗、纠纷解决结果的可预见性能够满足当事人明确的权益要求、能够满足国家和社会维护统一的法律秩序的要求、“司法最终解决”使得民事判决成为解决民事纠纷的最终结果等等。

　　在第一章中，首先就民事纠纷的可诉性问题予以探讨，之后揭示了主要民事纠纷解决机制的一般机理以及它们之间事实上存在着的流动性关系。在描述和讨论ADR之后，笔者将眼光转向了以国家公权力解决民事纠纷的民事诉讼及其制度化问题。与ADR相比，民事诉讼表现出国家强制性和严格规范性。民事诉讼中，纵然当事人享有高度的意思自治，但是在国家强制性和严格规范性的制约下，与ADR相比要弱得多。民事诉讼法不仅仅是一种操作性很强的程序性法律，而且还含涉公正、效率和保护人权等理念和价值取向。与民事实体法不同，民事诉讼法主要体现了公法性。当今世界，大陆法系民事诉讼法制包括我国属于规范出发型民事诉讼，而英美法系民事诉讼法制则属于事实出发型民事诉讼，两种民事诉讼法制在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同。然而，当今世界民事诉讼法领域出现诸多新趋势和新情况，比如民事诉讼法的宪法化、趋同化、程序的专门化或多元化以及越来越多地包含新科技因素等等，均为我国建构完善的民事诉讼制度体系必须考量的因素。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼乃至整个法律制度和理论体系的前提。民事诉讼法与民事实体法“如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。因此，我们不仅应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼问题，而且还应当从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼问题。

　　第二章主要从新时代要求、人文关怀和法的精神、宪法、民事诉讼（法）独立价值、现代诉讼观等角度来理解和研究民事诉讼基本理论问题，旨在拓宽与深化现代民事诉讼法学的研究思路和研究进路，诠释与追问民事诉讼制度所蕴涵和应体现的人文精神和法的精神，探索与谋求民事诉讼基本理论、制度规范和适用运作之间的和谐与统一。民事诉讼价值、目的、诉权、诉讼标的、法律关系和既判力含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容，构成了民事诉讼基本理论体系。价值论和目的论在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，同时价值论和目的论为民事诉讼制度构建和适用提供基本指导方向；民事诉权是将民事纠纷引进民事诉讼程序的权能，是关于民事诉讼出发点的理论；当事人行使诉权时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的）；民事诉讼的内容是各个诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼的特质及模式；民事纠纷通过正当程序的审理后，对诉讼标的作出的判决一旦确定，即意味着该纠纷审判程序的终结，故既判力论是诉讼终结点的理论。

　　第三章阐述了直接涉及公民能否获得诉讼救济根本性问题的当事人能力（资格）和当事人适格问题。当事人能力是一种法律上的资格，是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人加以考察和确认。具有当事人能力的人，并不现实地成为具体案件的当事人，要成为具体案件的当事人，还须具备当事人适格要件。对于争讼的实体权利关系主体来说，当然属于适格当事人。在现代社会，为加强公益或法益的保护可能性，扩大诉讼当事人范围和适格基础的想法已经成为了现实。现代的诉讼政策不再局限于争议的相对解决或个别解决而是顾及争议的整体解决，这项诉讼政策的重要实施方式是扩大诉讼当事人适格基础，将具有相同或同类法律利益的主体纳入诉讼之中。诉讼行为能力不仅是诉讼程序安定性的要求，而且也是诉讼行为有效的一个要件。弥补当事人诉讼行为能力不备以及其他诉讼方面不足，是诉讼代理制度旨意之所在。法治并非要求所有的公民均为法律家，事实上也不可能使每个公民都成为法律家，法治所要求的是建立健全发达的律师制度来代理当事人进行诉讼。

　　第四章系统阐释和讨论民事之诉问题。民事之诉直接关系到民事诉讼价值和目的的实现以及民事诉权的保护等重大问题。诉是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，诉讼标的为原告请求法院审判保护的实体（法）内容，案件事实支持诉讼标的并且使诉特定化，所以一个完整的诉是由当事人（原告和被告）、诉讼标的和案件事实构成的。根据诉讼标的之性质和内容，可将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。“诉”是由原告基于其诉权而提起的，当事人提起“诉”应当具备法定要件。起诉要件和诉讼要件是不同的，起诉条件主要包括提交合法的起诉状和依法交纳案件受理费，而诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，由于诉讼要件具有公益性所以在合法起诉以后由法院依职权审查。作为诉权要件或诉讼要件，诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。20世纪以后，合理减少对诉的利益的限制，使新型诉讼具备诉的利益以获得诉讼救济。在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议（诉的主观合并）或者多个争议（诉的客观合并），不仅满足诉讼经济的基本要求，同时也扩大诉讼制度解决纷争功能和减免矛盾判决。允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，以达到争议的适当和真正的解决，这便是允许诉的变更的基本理由。

　　第五章阐释和讨论民事诉讼证明法理。证据法律制度的宗旨是保障诉讼当事人的证明权，保证法院公正、及时地认定案件事实，为法院适用法律作出裁判提供事实方面的根据。要作出判决，法官必须对作为判决基础的案件实体事实获得确信。在民事诉讼证明中，对（争讼）案件实体事实采取“严格证明”（即要求运用法定的证据方法并遵行法定的正式的证据调查程序）和“证明”标准（即达到法官内心的确信），而对诉讼程序事项和非讼事件事实采取“自由证明”（即无需运用法定的证据方法也无需遵行法定的正式的证据调查程序）和“释明”标准（即达到法官内心大体上的相信）。民事证据法的原则主要有证据裁判原则、辩论原则、直接言词原则、自由心证原则和诚实信用原则等，从实质意义上说这些原则同时也是民事诉讼（法）原则。与证据调查的过程或程序基本相应，可将证据理解为证据方法、证据资料和证据原因。法律设立证据规则，旨在保障判决所依据的证据的可靠性。成为证明对象的事实应当对处理案件具有法律意义，并且有利用证据加以证明的必要，不过对于推定的事实、司法认知的事实和当事人诉讼上自认的事实，由于其真实性已经得到了确认或者是当事人之间无争议的事实，所以无庸以证据来证明。民事证明责任制度是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理，为法院在案件真伪不明时作出判决提供正当性根据。证明责任的分配必须遵行法律和诉讼的公正及效率等价值、保护权利和解决纠纷等法律或诉讼目的。

　　第六章阐释和讨论争讼程序及其法理。争讼程序解决的是争议案件，其核心程序是言词辩论。由此决定了对审原则、公开审判原则、处分原则、辩论原则、集中审理原则和直接言词原则等为争讼程序的基本法理。在集中审理原则和证据适时提出原则之下，初审主要是事实审，上诉审则采用严格的续审而成为法律审。简易程序和小额诉讼程序的设计和适用不应以损害诉讼公正性和司法正当性为代价。上诉审程序的目的融合私益和公益因素，一般说来，二审程序保护私权等私益目的较维护法制统一、阐明并发展法律等公益目的更为突出，而公益目的在三审程序则被更加强调。上诉要件包含两个层面内容：启动上诉审程序的要件（相当于起诉要件）；作出上诉审本案判决的前提要件（诉讼要件）。禁止不利益变更原则是维护上诉制度和实现上诉目的、处分原则和司法消极原则、辩论原则和禁止突袭判决的内在要求。在遵守以既判力维护法律和判决的权威性和安定性的原则之下，有必要以严格的再审程序为当事人提供最后的诉讼救济机会。关于再审之诉的要件包括两个层面：提起再审之诉的要件（相当于起诉要件）：作出再审本案判决的前提要件（诉讼要件）。原审判决或裁定在诉讼程序方面存在着严重违法的情形或者作为其判决的基础资料存在着严重缺陷的情形，则为再审的法定理由。基于司法消极原则和法院中立原则，法院不得主动启动再审程序。检察院对于涉及公益的民事案件，可以公益维护者身份作为形式当事人提起再审之诉。

　　第七章阐释和讨论与争讼程序及其法理相对应的非讼程序及其法理。非讼程序用以解决非讼案件，其目的主要是从法律上确认某种法律事实是否存在或者处理非争议事项。由此决定了非讼程序基本原理与争讼程序基本原理不同，主要有职权主义、书面审理主义、不公开审理主义等。和争讼程序更强调慎重裁判（即公正程序保障）相比，非讼程序更强调简捷经济。如今，出现了大量争讼法理与非讼法理交错适用的现象。本章对宣告失踪或死亡、认定公民没有或限制民事行为能力和认定财产无主非讼案件程序进行了重释和梳理。督促程序和公示催告程序是两个极其重要的非讼程序。督促程序专门用于解决债权债务关系明确而债务人无正当理由不偿还债务的案件，是一种督促债务人偿还债务的简捷程序，具有专门性、非讼性和简捷性。公示催告程序具有专门性、非讼性和简捷性，包括公示催告和作出除权判决两个阶段。从纠正程序适用错误这一点看，撤销除权判决之诉与再审之诉相似，但是与再审之诉发生的原因不同，所以应当从立法上规定撤销除权之诉的专门程序。

　　判决适用于争讼案件和争讼程序，所以争讼程序又被称为判决程序，而非讼案件和非讼程序则以裁定为之，所以非讼程序又被称为裁定程序。与裁定程序不同，法庭言词辩论为判决程序的核心程序。合法和正当的判决是任何忠实法治原则的司法制度的必要组成部分。判决是对案件实体问题的终局性的判定，应当具备成立要件和效力要件。案件事实、判决理由和处理结果是判决（书）的基本内容，根据法治国家原理法院应当担负附裁判理由的义务。立法上对于存在瑕疵的判决，设置了相应的纠正机制，然而不论何种瑕疵或瑕疵大小一律通过上诉或再审来纠正，可能造成浪费而得不偿失，所以对于判决（书）中误写、误算或类似显然的技术上错误可通过判决更正等机制予以纠正，对于漏判的部分诉讼标的或诉讼请求可采用补充判决。羁束力、确定力、形成力和执行力为（争讼）民事判决的制度性效力，同时判决在事实上还具有参加效力、争点效力、反射效力等附随效力。民事诉讼过程中，常常出现需要以裁定及时处理的程序问题，及时裁定有利于诉讼程序正常有效顺畅的进行。对于我国建构完善的诉讼保全裁定制度和先于执行裁定制度，首先应当充分借鉴大陆法系的保全制度和假执行制度以及英美法系相关制度中的合理规定，其次需要对财产保全、行为保全和先于执行统筹规划，再次应当根据申请人的不同类型的债权而设置相应的诉讼保全措施和先于执行措施。

　　民事强制执行是执行机关以合法执行根据为依据，按照迅速、经济和适当的理念，依照法定程序采取执行措施，强制债务人履行债务，从事实上实现债权人债权。因此，应当依据实体法上的各种请求权，来构建我国强制执行制度。合法执行、执行标的有限、执行当事人不平等、优先执行和及时执行等应当成为我国民事强制执行法的基本原则。在法院内部建立一元化的执行机构有其合理根据，那么在坚持“法院是司法权的载体”这一传统命题之下，可以认为司法权是一种包含性质不同而又紧密联系的司法裁判权和司法执行权的复合权力。执行当事人是程序法上的概念，原则上应依执行根据来确定。至于执行程序，笔者首先阐释了强制执行的一般程序，其中还特别讨论了参与分配、执行竞合、暂缓执行、执行中止等问题。在强制执行的一般程序的框架内，各种和各个执行措施的实施又有其具体的和特殊的执行程序。与对金钱债权的执行不同，交付物的执行仅需将执行标的物交付给执行债权人即可，无需将执行标的物货币化。对于可以替代行为的执行，其执行方法是替代执行，而对于不可替代行为的执行，则让债务人承担损害赔偿责任。对于其他特殊财产权，比如被执行人对第三人的债权、知识产权、股份凭证、投资权益、股权等，则须采取相应的特殊执行措施。在强制执行过程中，执行当事人或第三人因执行机构的违法或失当执行而致其程序权利或实体权益受到侵害时，应当有权获得程序上和实体上的执行救济。

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