行政规制之比较研究----兼论转型时期中国政府的规制改革

 

　　（一）规制存在的前提：在国家与市场之间划界

 

　　美国学者沃尔特李普曼曾言，“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府。”的确，伴随着现代社会的复杂化，人们的经济活动和日常生活都受到国家行政权的广泛而深入的拘束，呈现出无法逆转的行政国家状态，人们期待的行政的作用也越来越复杂：一方面是在诸多领域期待着行政的积极活动；另一方面是在经济行政等领域，主张行政活动应当有所控制。

 

　　那么，究竟是什么样的领域，国家的行政权应该予以积极介入呢？我们留意到，在工业化社会里总是存在着两类经济组织体系间的紧张关系，第一类，可以称之为市场体系（market system），在这种体系中，私人、私经济组织可以自由地追求各自的经济目标，只受到一些基本的限制。支撑这种安排的法律体系，其主要的工具是私法。规制，在这个体系中并没有发挥多大作用。第二类是社群体系（collectivist system），国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动，其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益。在某些法律文化中，总能找到这样一个或一组具体的概念，来形容为了达到上述目标而适用的一整套工具和支配这些工具的法律。比如，德国法上的经济行政法，法国法上的经济公法。 [1]这类法律的特征是什么？与支撑市场体系的法律相比，它又有何不同之处？第一，规制包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体—国家—并被要求按照特定的方式行为，如果违法规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实施已不能通过私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，因此该法律体系是“集中化”（centralized）的。相比之下，在市场模式中，法律只有一个主要的功能，即服务功能（facilitative function），它提供了一套制度化的安排，私主体可以以此为他们所从事的追求利益的活动及因此而形成的关系附上一系列正式安排的外表。因此，规制就可以在国家权力与市场之间划出一条可能的界限，尽管并非泾渭分明。

 

　　（二）规制存在的必要性假设：市场失灵亦或被俘获的政府

 

　　由于政府规制采取了许多不同形式，如制定标准、发布禁令、许可、反垄断政策等，并以多种方式影响到企业和消费者的决策，任何单一的一种理论要解释政府规制为何产生以及它的主要效果，都显得很不充分。在西方政府规制研究中，许多学者从不同角度应用了不同的理论来进行分析。在这里，我们将这些理论粗略地归为两类，一类是政府规制的公共利益理论，一类是政府规制的部门利益理论。

 

　　首先来看公共利益理论。政府规制的公共利益理论（Public Interest Theory of Regulation）主张政府规制是对市场失灵的回应。它在一个很长的时期内一直以正统的理论而在规制经济学中居于统治地位。这一理论假定政府规制是从公共利益出发而制定的规则，目的是为了控制受规制的企业对价格进行垄断或者对消费者滥用权力，具体表现为控制进入、决定价格、确定服务条件和质量等；并假定在这一过程中，政府可以代表公众对市场作出一定理性的计算，促进经济上富有成效，并且能促进整个社会的完善。适用公共利益理论对政府规制进行解释的一个重要政策领域就是反托拉斯和竞争政策。与自然垄断对应的人为垄断，不管是只涉及一个公司还是涉及多个公司的合谋行动，都会导致多种形式的市场失灵。

 

　　再来看部门利益论。政府规制的部门利益理论（Sectional Interest Theory of Regulation）是施蒂格勒首先在1971年发表的一篇重要理论中提出，这一理论是与公共利益理论相左的。它认为，确立政府规制的立法机关或政府规制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。作为一种制度，政府规制是产业所需要并为其利益服务而设计和实施的。部门利益理论的一个直接派生物是政府规制俘获理论（Capture Theory of Regulation）。它认为，俘获政府规制即促使政府进行规制的，或者是规制对象本身，或是其他有可能从中获益的人。政府规制与其说是为了社会公共利益的目的，毋宁说是特殊集团寻租的结果。也许在某些时候，政府规制回给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府规制的实际初衷，它充其量不过是规制的意外结果而已。这一理论也为政府科学地制定和实施规制政策敲响了警钟，因为在政府规制过程中确实存在着寻租和创租的情形。作为部门利益理论的一种扩展形式，20世纪70年代兴起的公共选择理论（Theory of Public Choice）也被应用到政府规制的研究中来。当用公共选择理论解释政府规制时，就是在把政府规制政策的形成看作是一个类似于市场交易的过程，那些需求政府规制的人（如消费者）与那些被规制的人（如产品和服务的供应商）经过讨价还价达成了协议。

 

　　总而言之，在政府规制的公共利益理论看来，政府是公共利益的守护者，无论哪里出现市场失灵，政府都应当进行规制。政府规制的工具可能不同，但只要市场需要，政府就应当采取相应的行动。如果公共利益理论能够成立，我们就可以在产业的许多方面看到政府的规制政策：存在自然垄断或人为垄断的地方、存在外部性的地方和公共物品供给不足的地方。政府规制的部门利益理论主张政府规制是特殊利益集团的需要，因为有许多理由使它们指望能通过政府行为而获取更大的利益，因而特定的结构特征会使得一些产业热衷于寻求政府规制以确保自身优势。规制者会受规制者所俘获，而反过来为产业利益服务。但是我们必须承认，规制形式多样、规制范围广泛，并非任何一个单一的理论假说就能解释所有问题，而必须借助于两者进行综合解释。

 

　　对政府规制的必要性，不论在理论上还是在实践上，都未达成共识。政府规制是基于垄断性、外部性、公共物品以及信息不对称等市场失灵现象而存在的。可是，传统的管制经济学对这些市场失灵现象的分析，并没有统一的框架，也没有统一的理论基础。政府规制的理论逻辑应该是：产权未被清晰界定情况下，会产生公共领域，在公共领域中价格机制不能发生作用，因而人们对自己的行为不会承担相应的成本，进而发生租金消散。

 

　　但是，市场失灵只是政府进行规制的必要条件，而非充分条件。可以认为，对市场失灵进行矫正的主要力量是市场机制，除此之外，还有政府和法院。

 

　　（三）为什么是政府规制？—政府规制与法院执法的比较分析

 

　　虽然市场失灵的存在使政府规制成为必要，但经济学家几乎一致认为，市场失灵只是政府规制的必要条件，而不是充分条件。布坎南指出：“市场失灵并不是把问题转交给政府去处理的充分条件。” [2]之所以经济学界对政府规制持有这种观点是因为：首先，规制者同样是在信息不完全的情况下工作的，也就是说，市场失灵的一些要素，如信息不完全、交易费用为正，在政府规制行为中同样存在，这些因素会使得政府规制失灵，造成的损失可能比市场失灵还要大。其次，一般来说，规制政策的形成与执行不只是具有收入再分配的性质，而是往往会影响到资源的配置，即规制政策可能会导致对无效率的私人行为产生刺激。第三，无论是外部性还是内部性问题，都涉及到一方对另一方的侵权行为，既然是侵权问题，显然可以通过法律的诉讼得到解决。基于以上原因，国外学者对法院执法与行政执法的替代关系进行了大量的研究，这些研究对于我们理解政府规制有很大的启示，下面就对政府规制与法院执法的比较分析作一简单的述评。

 

　　（1）芝加哥学派的观点

 

　　1968年，芝加哥大学经济学家贝克尔（Gary S.Becker）得出的结论是：当法律设计最优时，由法庭来执法是最优的制度。这样，法律的执行只需要法庭，而不需要其他机构，其中也包括规制机构。其后不久，芝加哥另一位经济学家斯蒂格勒发表了《法律的最优执行》，进一步发展与改进了贝克尔的法律最优阻吓理论。他们的论文是探讨如何为达到有效阻吓目标而对法律及刑罚进行最优设计，结论是在法律实现最优设计之后，由法庭执行就能达到最优的执法，这时，政府规制是多余的。

 

　　总之，芝加哥学派的核心观点是，法律作为一种激励机制，具有最优恫吓作用，对任何违背法律规定的事件，只要上诉到法院，法院就以根据法律进行裁决，其判罚的力度正好等于违法程度，即法律可以做到使违法的收益等于其成本，所以可以起到阻止违法事件发生的作用，基于这个原因，政府规制是没有必要的。但是这种理论结论不能说明在现实生活中为什么还有大量有害事件的发生，理论与现实的脱节限制了最优法律理论的解释力。在这一背景下，许多学者对芝加哥学派的假设进行了放宽与修正，得出了关于政府规制与法院执法的一些有益结论，具有代表性的是执法激励理论与不完备法律理论。

 

　　（2）执法激励理论

 

　　由爱德华·格莱泽和安德烈·施莱弗提出， [3]法官执法激励较弱但没有扭曲，管制者执法激励较强却可能发生扭曲。此外，他们还发表了《监管型政府的崛起》一文，对政府管制的历史背景以及管制执法与法庭诉讼的差异作了比较分析。通过案例研究，他们得出了以下几点结论：一是管制者可能比法官具有更强烈的动机去进行高代价的调查，以便证实与处罚违法行为。这种更强烈的动机可能源自管制者对其职业生涯的考虑，也可能源自管制激励，法官在制度设计上为了保证中立不能被施以激励；二是管制者能够代表受害者的共同利益，进而解决任何附带问题；三是法庭诉讼与管制之间的一个重要差别是，前者是在危害已经形成的情况下进行损害赔偿，而后者则能进行事前预防，即法庭诉讼是被动的和事后的，而管制则能进行事前的、主动的预防。另外，管制发现违法行为的可能性较大，从而确保违法者以较低的罚金服从处罚，使管制比法庭诉讼更容易被违法者接受。

 

　　但是执法激励理论的基础并不十分牢固。执法激励理论所主张的管制者能够代表受害者的共同利益，显然与“公共利益目标论”有很大的相似，这构成了其理论的内在缺陷。另一方面，执法激励理论虽然指出了法庭执法需要成本，但并没有对政府管制同样需要成本进行深入分析，只是通过简单对比得出政府管制优于法院执法的结论，因此也就限制了理论的解释力。

 

　　（3）法律不完备理论

 

　　法律不完备理论是由伦敦经济学院任教的中国学者许成钢和德国法学家皮斯托教授共同提出的。他们认为，最优法律理论暗含着一个假定条件，就是法律是完备的。完备的法律是指，法律条文极尽完善和详细，以致面对任何一个案件，任何一个法官甚至是任何一个受过教育的人都能够按照设计好的法律条文准确无误地、没有偏差地推出一项行为是否违法，以及违法会受到什么样的惩罚。但是，现实中的法律都是不完备的。不完备的法律是指，法律不可能实现最优设计，也就是说立法者不可能将所有可能的行为都考虑到，并将所有可能的有害行为都用明确的量刑或惩罚标准加以限制。

 

　　需要一个与法院相分离的机构，即政府规制机构进行主动式执法。规制的优势在于，一方面，规制者能以主动灵活的方式对市场主体的错误做出反应并予以纠正，另一方面，由于对规制者进行了必要的约束，进而加大了对经济活动不当干预的成本。所以说，政府规制同法院执法相比，是有特定优势的。

 

　　法律不完备性理论进一步指出，在逻辑上，引入管制尚需要两个具体条件：第一个条件是对导致损害结果的行为类型要能够有所预期和把握，以使管制者能够制定合适的管制内容，以及确定管制着的合适权限。第二个条件是预期到的损害程度是足够高。

 

　　如果预期到的损害程度低，事后立法和被动式执法的约束则是可以容忍的。比如，在传统的民事侵权领域，预期到的损害程度不会很高，一般不引入管制者，依靠事后立法和被动执法法庭就足以进行约束。但是在刑事侵权领域，预期到的危害程度会非常高，这时引入主动执法就非常重要了。

 

　　法律不完备性理论从理论与经验两个层面揭示了法律具有内在的不完备性，因此，法律不能实现最优设计。在这种情形下，法庭执法在解决市场失灵时就会效率低下。另外，法律不完备性理论通过对主动执法与被动执法的分析，指出了引入政府管制这一主动执法方式的必要性，同时，法律不完备理论较好地解释了为什么在现实中，在某些领域政府管制出现了弱化，而在另外一些领域则得到了加强，因此，其理论分析也具有了一定的现实意义。

 

　　二、何为规制？行政法，对规制的规制？

 

　　（一）何为规制？

 

　　规制的内涵和外延是什么呢？现实的实践是，为克服市场失灵带来的社会和经济弊端，自第二次世界大战以后，西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等各种手段，按照市场经济有效运作的客观要求，对大型公用企业、厂商实行规制 [4]。“规制”一词也频繁地出现在西方各种法学与非法学的文献之中，有的时候它被用来指称任何形式的行为控制，无论其本源为何。但是，现代语词学意义上，政治家与其他人提到产业“规制”的不利影响而主张需要“放松规制”时，他们的脑海里无疑并没有这样一个广泛的概念。正如美国一位社会学家对规制一词的“中心意思”所作的描述，他们可能仅仅将其视为：公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续而集中的控制。 [5]但是，在更窄的范围内定义规制一词，我们需要认识到，“规制”基本上是一个政治经济学词汇，正因为如此，只有联系不同经济组织及维持这些经济组织的法律形式的分析，才是了解规制的最佳途径。 [6]

 

　　在法律文献中，一个有广泛影响的规制定义是由Gellhorn和Pierce提出的，他们认为，经济规制是“规制者的判断对商业或市场判断的决然取代”。他们还在直接规制和法律限制之间作了区分，认为前者主要是规定的，后者是禁止的。他们指出，政府规制仅仅是对众多私人经济力量的法律控制形式的一种。 [7]关于规制，较为广义的定义，是指依据一定的规则，对构成特定经济行为（从事生产性和服务性的经济活动）的经济主体的活动进行的规范和限制的行为。由于实施规制行为的主体有私人和社会公共机制两种类型，又分为由私人进行的规制，如私人约束私人的行为，称之为私人规制；由社会公共机构进行的规制，如政府部门对私人以及其他经济主体行为的规制，称之为公共规制。

 

　　经济合作与发展组织（OECD，简称经合组织）则认为，规制分为三种类型，即经济性规制、社会性规制和行政性规制。经济性规制是指直接干预经济主体的市场准入和退出、价格、竞争等行为的规制；社会性规制是指保护公民健康和安全、保护环境、社会团结等社会基本价值的规制；行政规制是指，政府出于收集信息或干预个体的经济决策的目的，在文件起草或行政形式上对经济主体提出的规则要求。 [8]

 

　　我国学者余晖则给出了一个比较通俗的规制定义。他认为，规制是指政府的许多行政机构，以治理市场失灵为己任，以法律为根据，以大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决为手段，对微观经济主体（主要是企业）的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。 [9]这一定义表明：规制是由特定的行政机构执行的；其次，规制行为的依据是相应的法规，这些法规可能来源于宪法或其他由立法者制定的法律，也可能来源于行政机关依据授权原则制定的具体规章。在执行法规的过程中，规制者不断地作出各种命令、决定等裁决行为。

 

　　政府规制与政府对经济的宏观调控也是既有联系也有区别。宏观调控和规制，都是政府的经济行为，目的都在于创造一个有利于国民经济发展的客观环境，既能矫正市场缺陷，又有利于提高效率。区别在于，规制不具有宏观调控的一般性，而是个量的差别管理，是一般中的特殊，直接作用于市场主体的过程。从本质上讲，宏观调控是间接的、总量上的调控，它借助财政、货币政策等直接作用于市场，通过市场参数的改变，间接影响企业行为。而规制则是直接的、个量上的，它借助有关法律和规章直接作用于企业，规范、约束和限制企业行为。

 

　　规制是政府干预市场的手段之一。政府对经济的介入，一方面是采取宏观调控的方式，运用宏观政策工具改变市场参数，通过市场影响企业，但仅有的宏观调控是不够的，因为现实经济中还存在着许多不重视社会利益的企业决策与行为，需要政府直接介入，所以政府对经济的介入的另一个方式是依法对有关企业行为进行规制。 [10]政府规制本身也是一个矛盾的统一体，每一个对市场交易一方进行制约的规制行为对另一方都具有相等或相反的效果。

 

　　对规制的广义上的分类，可以分为社会性规制 [11]，信息规制和经济性规制。其中社会性规制，例如安全与健康、环境保护、消费者保护等领域的规制，其公益正当性理由，一般集中于两种类型的市场失灵。第一，与提供商品或服务的企业存在现实的或潜在的合同关系的个人，能够获得的产品质量信息总是不充分的。结果是，不受规制的市场很难满足他们的偏好。第二，即使信息不对称问题不存在，市场交易的溢出效应（外部性）将对交易以外的第三人产生不利影响。为了解决这些问题，决策者可以从根据国家干预程度不同而进行区分的一系列规制工具中进行选择运用。在该谱系中干预程度较低的一端，我们可以划分为三种规制形式：信息规制，强制要求提供方披露商品或服务的质量信息的细节；“私的”规制，设定仅仅只能由从中受益的个人才能执行的义务；经济工具，通过非强迫性的，财政激励来引导合意的行为。而干预程度最强的事前批准，没有行政机关的许可或者授权，某一行为就是禁止的；在两个极端之间还存在着一项被广泛运用的规制工具—有时候被称为“指令与控制”的标准，它以刑事惩罚为后盾，被施加于产品提供者之上。

 

　　刚刚过去的一个世纪中，行政规制无论是在范围上还是强度上都出现了显著的兴起。市场以及私法秩序的其它复杂形式产生了巨大的效益，但也带来了市场的低效和失灵、社会经济权力和地位的滥用、环境恶化、安全风险、经济波动、社会贫困（dependency）和其它系统性的问题。为了回应私法和刑法所带来的以上提及的弊病，立法机关通过了大量的行政活动计划来防治这些问题。这些行政活动主要诉诸于“命令与控制”（command and contro1）的规制方法，其中政府对于私方当事人的行为施加了大量的细节性的义务要求（作为或不作为）：银行必须拥有一定量的最低资本额，发电厂不能超标排放导致空气污染的颗粒物质，我们必须把废纸和废铁同其它的废弃物分离开。

 

　　今天，几乎社会生活的每个领域都存在着政府的规制，我们的身体健康与经济安全和福利都要依靠它。无论是证券和财政、儿索福利、税收、国际贸易、住房供给、劳工雇佣，或者几乎所有其它的社会领域，近乎没有一个法律实践领域不牵涉到行政规制。

 

　　（二）行政法，对规制的规制？

 

　　在自由民主的社会中，行政规制本身即被行政法所控制。行政法规定了行政机构在政府系统中的结构性位置，详细指明了行政机构所必须遵循的决策程序，同时决定行政行为受制于独立司法审查的范围和可得性（availaility）。行政法提供了贯穿行政规制诸多不同的实体领域的普遍法律原则和程序。法学界关于政府规制的讨论主要是集中于行政管理程序以及对规制机构行为的司法控制上。行政程序受到立法、执法、司法三方面的控制。规制机构的行为必须遵守授予其全力的成文法及有关行政程序法规。

 

　　人们关于政府规制的讨论也开始关注政府规制的失效问题。很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对策时，总是假定，首先，政府政策一旦实施就能取得预期的结果；其次假定矫正市场失灵的过程是无成本的。而部门利益理论则强调，规制政策也许只满足了狭隘的部门利益，事实上还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发展也表明，规制政策还可能使得社会承受负重损失。因此，关于政府规制的讨论还必须从成本—效益分析角度去考虑政府规制是否产生了有效的结果。

 

　　通过确保行政机构遵循公正和无偏私的决策程序、在立法机构委代的法定权限范围内活动、尊重私人权利，行政法的传统核心把焦点放在保证法治和保障自由等方面。在这里，行政法的功能主要是消极（negative）的：防止行政强制权力对于私方当事人的非法或专横的行使。

 

　　为避免规制失效，就政府规制而言，首要问题是规范政府的规制行为，确立和强化对规制者的规制。规制活动中，自主裁决权的存在，使规制者有可能滥用职权。规制活动中，自主裁量权的存在，使规制者有可能滥用职权，不按经济福利最大化原则规范行事，而是出于某一利益集团的利益，或凭主观意愿行事。因此要确立和强化对规制者的规制，保证规制者将消费者和企业双方的利益最大化作为行动基准，使规制保持应有的科学性和合理性。

 

　　行政法进入规制领域已经不是一两天的事情，由于寻租的性质，政府干预活动将呈现这样的规律：一项政府政策所造成的市场扭曲越是严重，有关人员和利益集团享有的租或剩余就越多，于是这项政策就越是难以得到矫正。以为内任何矫正扭曲的努力都会遇到既得利益维护者的强有力抵抗。

 

　　如何克服行政国家中行政权力的膨胀给私人的权利和利益带来的侵害以及侵害的可能性，如何保障行政权力在必要公共领域的积极功效的发挥，明确国家行政的目的以及实现该行政目的的途径、形式和手段并探讨行政权力形式过程中与各种权力、权利乃至利益之间的关系是各国行政法学共同研究的课题。行政法属于公法，公法深深根植于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。 [12]在西方，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。 [13]中国现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”，而是西方的“舶来品”、移植物。我们面对的是中国的问题，但却需要在西方的思想传统中思考对策，这就是我们的知识困境。 [14]

 

　　法律法规机制是对规制者试行规制的最有效的机制。通过法律，既规范受规制者的经济行为，也规范规制主体—政府的行为，使任意干预企业、侵害企业利益的行为受到法律的制约，使权钱交易、以权谋私等受到法律制裁。

 

　　按照我们的定义，政府规制是行政机关依据有关的法规、对微观经济主体的市场行为所进行的直接控制、约束或规范。政府机关的这些行为可能直接干预了市场配置机制，也可能间接改变了企业和消费者的供需决策，因而，在市场经济条件下，政府规制体制的目标模式应当是规制有据、规制有度、执行有力、裁决有方。

 

　　（1）规制有据

 

　　政府规制是以法律为依据的。规制有据的内在要求就是要确立：第一，是否存在政府规制的正当理由，或是否出现了需要政府出面来进行修补的市场失灵与违反社会公共价值体系的行为，即确立政府规制存在的经济的或非经济的正当性；第二，是否存在政府规制的法律根据，是否已建立健全了完善的规制法体系。

 

　　（2）规制有度

 

　　政府规制体制的目标模式的第二个内容是规制有度。由于政府干预的内在矛盾，必须明确政府干预的边界，政府不该规制的应予以放开，该由政府进行规制的，应当强化，即放松规制与强化规制并重。政府失灵是由于政府为了克服市场失灵而采取了各种公共政策，并辅以行政管理和法规约束，而在实际运行过程中，这些政策和法律的实施往往会出现事与愿违的结果，进而导致社会经济效率的低下和社会福利的损失。正是由于政府失灵的存在，所以人们就提出了政府作用的边界问题。在市场经济中，政府的基本职能是组织公共品的供给。因为事实上，在有些公共品的提供上，市场机制可能比政府机制做得更好。因而，对政府作用范围分层次进行限定就很有必要。

 

　　有学者提出对政府作用范围的三次限定，第一次限定，政府作用应严格限制在市场失灵的范围内；第二次限定，政府干预应限于能够修补的市场缺陷之内；第三次限定，政府干预应同样要遵循成本收益原则。政府制度安排的确立发挥，在很大程度上必须根据一国在一定经济发展阶段上的收益成本比较，而且这种比较不仅针对政府本身，而且还应该与市场机制进行横向比较。当政府制度安排发挥所得收益与所费成本相比大于市场制度安排的功效，则在更大程度上发挥政府的职能。当政府制度安排发挥所得收益与所费的成本相比小于市场制度安排，则在更大程度上发挥市场机制的作用。

 

　　（3）执行有力

 

　　执行是政府规制的关键，无力执行的裁决或判决不过是一纸空文，而且还会损害政府的形象与信誉。我国现有政府规制结构庞杂、规制主体众多，许多企业行为受到多个政府部门交叉规制，使得规制机构大多在执法中缺乏权威和效率。

 

　　提高规制机构的权威性，保证执行有力，首先要真正实现政企分离，转变政府职能。政企分开的目的，一是打破行业垄断，建立公平竞争的微观基础；二是避免政企同盟对政策和法律制定的干扰，减少被规制者俘虏规制者的可能性或降低俘虏程度；三是使规制机构的行政执法更具权威和效率。以规制法为先导，建立法定的政府规制机构，同时在法律中明确规定规制机构的职责并赋予相应的法定权力，保证执法的权威性。这方面，英国的经验能给我们一些启发。如英国根据《公平贸易法》设立公平贸易办公室，根据《电信法》设立电信规制办公室，根据《煤气法》设立煤气供应规制办公室，根据《自来水法》设立自来水服务规制办公室，根据《电力法》建立电力供应规制办公室。

 

　　（4）裁决有方

 

　　在政府规制的研究中，常用的分析方法有三种：一是通过分析法律制定、政府规则以及法院的解释来揭示公法的结构与原则；二是通过分析政策合法化的途径以及政府干预市场的技术，以阐明现代政府规制的实际价值及其应遵循的规范；三是通过探讨区别于产业与市场活动的政府行为，来发现政府规制手段的局限性与优点，以完善政府规制的具体方式或措施，或者放松政府规制，或改革现有的政府规制体制。政府规制也是有成本的，规制制度的变迁，也许还是成本约束的结果。一般认为，规制成本包括直接成本和间接成本。政府规制的直接成本是指规制实施过程中的组织成本，间接成本则可理解为是规制实施后所造成的效率损失。转型期政府对企业行为的规制，既表现为一种放松规制的过程，也表现为一种强化规制的过程。但在现实中，政府规制既存在着越位的情形，也存在着缺位的情形。因此，必须对政府规制进行改革。从国外的经验看解决规制中存在的问题的基本思路有两种，一是不规制或放松规制，即取消部分或全部规制条款，引进竞争机制；另一条是把激励机制引进规制，对规制进行改良。但放松规制的同时，对某些领域的规制也进行了强化。

 

　　三、行政规制比较：各国规制改革的经验

 

　　在行政国的条件下，由于帕金森定律的作用，行政人员增加，行政机构膨胀，机构之间、办事人员之间互相推委、互相扯皮以及人、财、物的大量浪费。 [15]当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍的增加，以至许多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关人与人之间各种复杂关系；国家财政税收大部分不是用于经济文化建设，而是用于公职人员的开支。基于行政国家的种种弊端，自20世纪70年代以来，在英、美等国家掀起了以放松规制为核心的行政改革运动。 [16]在这场宏大的行政改革运动背后，是一系列资源和利益的重组所带来变革信号。如市场化过程国家权力边界逐步萎缩、法治化过程中政府行为日益受到规则的限制、现代化过程中权利意识和权利主张盛行、全球化过程中政府治理渐趋接受世界通行的准则。美国、日本、英国等主要国家，对电信、运输、金融、能源等许多产业领域都进行规制改革，积累了丰富的规制改革的经验和教训。对这些国家的规制改革进行比较和研究，可以启迪思路，有助于我国政府转变政府职能，构建完善的政府规制体制，规制市场主体行为，建立市场经济秩序，提高市场经济效率和国家竞争力。

 

　　（一）美国政府规制改革

 

　　（1）经济规制的主体

 

　　美国过去由议会和法院进行规制，现在则是由独立委员会为规制的主体。规制委员会是由各机关独立出来的行政委员会，由5-7名中立的委员组成，委员会下设担当行政事务的秘书处和反映消费者意见的听证会等组织。规制委员会又分为对跨州服务事业进行管理的联邦规制委员会和只对州服务事业进行管理的州规制委员会。联邦委员会主要有：州际商业委员会，负责铁路、卡车等的运输业；联邦电力委员会，负责电力运输业；联邦通信委员会，负责电信，广播业；证券交易委员会，负责证券市场；联邦航空委员会，负责航空业。州规制委员会主要以公共事业、运输、通信为对象，其组织上大体与州际规制委员会相同。

 

　　从美国的经济性规制改革中可以看出，规制改革中非常重要的一点是在自然垄断性行业不断引入竞争机制。从总体上看，一些传统上被认为是自然垄断的行业已不再被认为具有自然垄断的特性。如电信、交通运输业等。而某些自然垄断行业自身的发展以及对其相关的行业的发展，致使市场本身也发生某种变化，传统的自然垄断行业的垄断地位受到强有力的挑战。另外，自然垄断行业由于独家垄断造成的弊端和令公众不太满意的服务质量，受到越来越多的指责，每况愈下的经营效果也使政府难以摆脱沉重的财政包袱。所以，政府开始重新审视这些行业。经过深思熟虑之后，政府开始对某些自然垄断进行强有力的改革，并考虑在这些传统的自然垄断行业引入竞争政策。在引入竞争机制中，最明显的案例就是电信行业。从美国法院强制解散AT&T开始，美国电信业就步入了竞争的行列。目前，美国电信业已全部开放。美国的邮政服务虽然一级邮件业务是垄断的，但二级邮件、三级邮件和快递服务是开放竞争的。美国已有多个铁路公司在许多铁路上开展竞争。由于技术的发展使得某些自然垄断行业的部分自然垄断消失，如在电力行业，电力输送和分配是自然垄断性的，但发电不再被认为是自然垄断的。天然气行业就是如此，其生产是竞争的。可以预期，技术革新还会使更多的自然垄断行业充满竞争。 [17]

 

　　（2）规制的正当化理据

 

　　在美国，规制的正当化理据最重要的来自市场失灵和其他缺陷。根据功能对制定法进行分类 [18]大致有（1）市场失灵：许多制定法都是为了回应新古典经济学所理解的市场失灵，如垄断，集体行动难题、协调难题和交易成本；（2）垄断：《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦通信法》、《天然气法》。（3）集体行动的难题：个人的理性导致集体的非理性，公共品搭便车，需要政府规制，看似践踏了私人选择，实际上却使人们获得了自己想要的，而若没有政府帮助，就无法实现这种结果。协调难题：私人自行解决只会造成混乱和无秩序，但通过政府对私人行为的安排却可以满足这些愿望。如联邦政府或州政府对航空或汽车交通的规制。这里，规制不是要迫使人们做他们不想做的事情，而是通过强制来使他们能够做他们想做的事情。（4）信息不充分：安全、健康领域，如《职业安全和健康法》、《食品和药品法》、《消费者产品安全法》、《核能法》。（5）外部性：私人市场不会充分考虑外部成本，这些成本无法通过市场运作被“内化”给雇主，所以需要政府规制。如政府对麻醉剂、能源使用、环境、核能以及退休金计划等事项的控制。（5）公益性再分配：许多制定法的目的是要将资源从一个集团再分配给另一个集团，受益集团对相关资源有合法的权利主张。如《社会保障法》、《食品券法》等。但是，常有争论认为：通过规制实现再分配的努力容易伤害到那些境况最差的人，效果往往出人意料甚至是适得其反，如房租控制和最低工资法。房租控制可能是使人们不再愿意对住房市场进行新的投资，减少市场上的住房供应，这可能更加有损于弱势群体等。

 

　　（3）社会规制产生的背景

 

　　社会规制是在美国形成和发展起来的。众所周知，第二次世界大战后美国在很短的时间内从军工生产迅速转向了和平时期的生产，从20世纪40年代后期开始，美国经济享受了约30年的持续经济增长，并保持了价格的稳定。

 

　　在20世纪60年代和70年代，美国设立了许多有关健康、安全和环境保护的社会规制机构，如美国环境保护委员会（EPA）、全国高速公路交通安全管理局（NHTSA）、消费者安全委员会（CPSC）、职业健康与安全管理局（OSHA）和原子能管制委员会等。当时的社会规制政策过分地依赖专业知识，规制程序和制度设计还不成熟，复杂的外部性和风险的不确定性以及高昂的社会成本也使其受到很大挑战。对于社会规制机构的早期运作存在着相当的争议，人们对其预期很高，但是所期望的绝大部分潜在获利没法实现。国会议员和专家们经常预言以微笑的成本以便能获得极大的安全收益，但这些预言却常常忽略个人选择所起的作用。例如，当企业被强行要求保持更加清洁的空气和更加安全的工作环境时，无疑提高了企业活动的私人成本，在其他条件不变的情况下，它又降低了生产率的增长速度。当企业遵守社会规制政策的代价较高时，企业就会产生忽视规制的激励。对于消费者而言，他们也许会选择忽视社会规制政策的态度，如私家车驾驶员不系安全带。还存在着对增加的社会规制政策的顽固抵制行为，不断增加的社会规制控制了原本由企业自主进行的决策，而许多错误设计的规制成了企业强烈反对和嘲讽的对象。经过一个时期，社会规制机构的作用才逐渐被接受，并成为联邦规制机构作用的一部分。在布什政府执政期间，继续推进了规制改革。1990年国会通过了新的《清洁空气法》，这表明：在经济规制放松的同时，社会规制加强了。克林顿政府期间，规制改革进入了审慎推进的新阶段。规制改革成为“重塑政府”的组成部分，总统要求对规制改革政策作经济收益—成本分析。国会通过了一些有重要经济意义的法案：1995年的《托管改革法案》；1996年的《小商业规制执行公正法案》；1997年的《修正的奥姆尼波斯拨款法案》。1997年9月，管理和预算办公室首次向国会提交政府规制活动的收益成本分析报告，报告肯定了美国规制改革以来的成果，认为在多年的规制改革后，除少数的规制政策外，现行的规制政策基本上是合理的和必要的，目前不需要对现行的规制政策进行彻底的改革，只须取消少数影响市场效率的法律和法规。

 

　　（二）日本、英国和韩国、法国规制改革

 

　　1965年到1970年期间，社会性和经济性规制大大增强，行政机构和政府部门被授予广泛的裁量自由。根据公共利益理论，法院通过司法审查可以约束裁量权的行使，使其服务于相关立法所追求的公益性目标。在行政裁量性规制的同时，也逐渐更多地依赖自我规制，尤其是在金融和职业服务领域。 [19]

 

　　持有干预主义意识形态的人开始怀疑，现有的正式的法律构造能否足以实现规制体系所宣称的公益目标，而与之相伴的还有对这些规制体系的实践成效的失望。如何解释制度设计上的缺陷以及所宣示的公益目标与实际绩效之间的差异？其中一组答案集中于所谓的“技术性”失灵之上：达成公益目标之方式上的专业技术和预见能力的不足。因此，政策分析不佳可能是由于信息的缺乏，或未能预见规制工具重要的副作用并合理予以预防。这在出现重大事故和危机事件引起了公众的普遍关注并进而要求政府和国会迅速采取应对措施时，尤其可能发生。另外，合理的规制设计也可能因执行不力而失效。

 

　　世界范围的规制改革背景。20世纪的后半期，尤其是70年代以后，随着政府干预经济失败，尤其是“规制失灵”的出现，对政府规制进行反思和改革的潮流开始掀起。规制改革的内容，以放松规制为主。20世纪70年代后，以美国、日本、英国等主要国家为中心，对电信、运输、金融、能源等许多产业领域，都实行了放松规制。

 

　　（1）日本的规制改革

 

　　日本政府成立临时行政调查会推行行政改革，改革涉及行政组织的撤销与合并、公营公司的民营化、养老年金制度的改革等广泛的改革。临时行政调查会首先建议在对日本电信电话公司民营化时，要相应地在电信产业中引进竞争；其次建议，对银行、财产保险、货运、石油业、酒类销售及蚕丝采取放松规制措施；再次，建议放松有关检查审定制度、基准认证制度、资格审定制度等社会性规制。政府接受了这些建议，在两百多个项目实施了放松规制措施。

 

　　（2）英国规制改革

 

　　放松规制和民营化 [20]的趋势，自20世纪70年代末开始，一般被认为是“放松规制”的时期。当然，在社会性规制领域，“放松规制计划”确实是在1985年拉开帷幕，并废除了一系列控制措施。然而，这其中许多所谓的“放松规制”措施所涉及的，并不是外在控制直接接触而是向更少干预的理念和形式的转变。社会性规制的某系而领域继续保持蓬勃发展的趋势，特别是在那些有关环境和金融服务领域。在经济性规制领域，公用事业企业民营化，使得创造了更精湛的规制结构。同时，他以政府政策的形式在相关产业引入竞争或者带来更多竞争的，并且以此来达到减少规制的目的。

 

　　与其他国家不同，英国政府在对微观经济的管理问题上最为突出的特点政府纠正市场失灵方式，是在国有化和微观规制这两种方式中进行选择。1945到1979年间，英国政府推行的是凯恩斯主义的国家干预经济、国有化和福利政策，出现了大量问题。1979年5月撒切尔夫人上台后，大量推行货币主义和自由化经济政策，主要内容包括紧缩货币、实行非国有化、减少国家对经济其他方面的干预和限制、改革税制、降低税率、扶持中小企业等。1997年5月布莱尔的工党政府上台后，在一定程度上吸收了撒切尔主义，基本上继承了保守党的自由主义政策。因此，可以看出，英国的放松规制运动，是和私有化、民营化运动交织在一起进行的。 [21]

 

　　英国在放松规制的过程中还存在着一些问题：首先，政府不重视微观规制。英国政府历来对规制不够重视，规制制度建设也较为落后。在20世纪80年代的私有化运动中，政府规制的制度建设滞后于市场健康发展的需要。例如，政府在没有完成涉及并建立合适的竞争和规制框架前就急于对电信、煤气、电力和自来水等关系到国计民生的基础产业进行私有化，这就“使英国政府失去了较好处理处理所有制变革、竞争和政府规制关系的良好机会” [22]，部分英国学者也指出：建立这种规制机构对公众接受新制度必不可少，然而，在从国家垄断转向私人公司过程所提出来的规制必要性被低估了。其次，政府规制权力过分集中。英国在私有化后，分别在各基础设施产业设置了政府规制办公室，由国务大臣任命一位产业规制总监，担任各产业政府规制机构的负责人，并以法规的形式确认总监具有相当大的权力。总监对被规制产业的规制活动和效率具有举足轻重的影响，这就使得规制活动具有个性化的特点，规制活动的成效在很大程度上取决于总监个人的能力、好恶及风格。再次，政府规制政策不确定性。英国规制政策和规制过程中存在不确定性的因素：一是政府对被规制企业采取最高限价时，存在着一个价格调整期，这就使得规制抑制了被规制企业通过提高生产率以取得更多利润的积极性，产生了规制的不确定性问题。二是由于英国的规制过程没有采取美国的法律程序方法，积极运用司法手段来解决规制者与被规制者的纠纷。规制者不需要提供制定规制决策的依据，这使得大量的权力集中于规制者个人手中，从而因规制者个性的差别而造成不同产业之间规制程度的差别。三是每个产业的规制者经常变换，被规制企业难以预期，产生了更换规制者而造成的规制不确定问题。

 

　　传统的规制模式存在严重的不足 [23]

 

　　过于信赖政府官僚机构在设计良好的规制措施方面的能力，不仅给国有企业的管理带来了不利的后果，而且还包括具体的规格和性能标准的行政成本和抑制创新问题。社会性规制将会成为市场准入的门槛或者具有反竞争的效应。规制制定者有时不能充分预见企业对可能不利于经营目标实现的干预措施的反映行为。由于政治上的需要，对于公共危险，经常要采取实用性强也较为紧急的规制措施，因而阻碍了标准制定的“理性的”成本收益分析模式。

 

　　（3）韩国规制改革

 

　　韩国政府自20世纪60年代开始，积极介入经济社会领域以促使经济高速增长。在资源匮乏、技术落后等经济基础薄弱的状况下，政府积极干预经济的做法对加快韩国经济发展起到了重要的促进作用。但进入80年代以后，随着经济规模的扩大和开放的逐步深入，政府规制成为阻碍经济活动的重要因素。政府规制削弱了企业和其他民间部门的独立性和创造性，阻碍了国民经济进一步发展；各种不合理的规制和审批制度导致腐败现象加剧，也日益引起民众和企业不满。

 

　　韩国对经济行政的规制

 

　　对韩国主要是以《行政规制基本法》为例讨论对经济行政的规制。韩国行政规制方面的法律主要有1993年《关于放松企业活动规制的特别措施法》、1994年《行政规制及民愿事务基本法》，这两个法案构建了改革规制的法律基础。韩国行政规制基本法 [24]第1条明确规定：“本法之目的在于通过规定有关行政规制的基本事项，废除不必要的规制，抑制制定非效率的新的行政规制，刺激社会、经济活动的自律和创造性，并持续提高国民生活质量和国家竞争力。”这一条强调规制立法的主要目的是促进经济社会的发展，并阐明规制审查对象不仅包括现有规制，还包括新建规制，从已然和未然两个方面保证立法目的的实现。关于相关定义及适用范围，规制法第1条第1款规定：“‘行政规制’是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权力或增加国民义务的法令或条例、规则所规定之事项”。此外，规制法第4条规定，规制的制定应有其法律依据，其内容可由法律直接规定，或在法律或上位法令规定的具体范围内，或由总统令、总理令、部令或条例、规则的形式规定，当因业务的专业性、技术性或轻微性等原因而不得已委托时，规制也可以在法令规定其范围的前提下以告示等形式制定。行政机关不得用没有法律依据的规制来限制国民权利或增加国民义务。该条所规定的“规制法定主义”是只顿感规制的重要原则，是规制法的核心所在，是抑制行政机关长期以来随意制定规制的保证。规制法第5条则规定了制定规制的原则，即国家或地方自治团体应该尊重国民的自由和创意，制定规制时不得歪曲其本质内容，而制定有关国民生命、保健及环境保护的规制应具有实效性。同时，该原则强调规制的对象和手段的范围应控制在实现其目的所需的最小范围内，并应保证其客观性、透明性和公正性。规制法第6条规定，中央行政机关的首长应想规制改革委员会等级所管规制的名称、内容、依据和处理机构等，对未按规定登记的规制，委员会可以向有关中央行政机构的首长要求等级规制或要求提出废除当年规制的法令等整改计划。这一规定保证了规制的透明度，并能对规制总量进行有效的控制。

 

　　（4）法国的行政规制改革

 

　　法国是有百年以上市场经济发展史的国家，国家在调节经济、监管市场、管理社会、为公众提供服务从而履行构建和谐社会的基本职能方面，已经形成了一整套成熟的理论、较完善的和法律体系以及各系统各机构间的精巧运作和协调配合。即使如此，二十世纪八十年代以后，为了适应新技术革命带来的经济结构的调整和社会进步，回应公众对政府行政体制改革的强烈要求，缓解财政压力，法国又展开了对行政体制改革的探索。法国承担公共事业管理和规制的专门公共机构，是为了克服官僚体制弊端采取的除地方分权以外的另一种以为公共服务和规制为基础的分权形式。为了提高办事效率，法国政府成立了一些专门的公共干预机构。大体分为四类：监督机构、市场调节机构、金融干预机构和职业协会。

 

　　（三）经合组织国家采取的规制改革战略：

 

　　（1）成立推动规制改革的常设机构

 

　　经合组织国家都成立了规制改革机构，如日本的综合规制改革审议会、韩国的规制改革委员会等。上述机构均为隶属总统或内阁的相对独立的中央规制改革专门机构，负责规制改革综合计划的制定和执行监督。由于规制改革本质上是政府职能的重新调整，改革的结果必然会涉及中央各部门和地方政府的管理权限及相关团体的利益，因此上述机构的设立有助于确保改革的连续性和持久性。

 

　　（2）建立规制审查制度

 

　　通过建立规制审查制度，定期或不定期地对规制的内容、方法、规制制定的流程及效果进行全面的审查。对申请出台的新规制，审查机关要求有关部门提供规制影响分析书，从而提高规制的合理性和科学性。目前，对所有新规制适用规制影响分析的有澳大利亚、加拿大、新西兰、英国、美国、韩国等国家；对部分规制适用规制影响分析的有土耳其、希腊等国家。多数国家规定，对国家经济社会发展产生重要影响的规制，其规制影响分析书的内容一定要包括规制成本和收益分析的部分。

 

　　（3）赋予立法机关一定的规制审查权

 

　　加拿大的议会规制审查委员会、澳大利亚的上院规制委员会、英国的规制改革委员会、美国的议会会计办公室及下院商业委员会、意大利的议会常务委员会等隶属议会的机构均享有规制审查权。立法机关行使规制审查权的目的是，通过议会对行政机关的权力制衡，确保行政责任和透明度。

 

　　（4）依法推进规制改革

 

　　墨西哥、荷兰、希腊、意大利等国制定的《行政程序法》是政府进行规制改革的基本法律依据。英国的《规制改革法》和韩国的《行政规制基本法》则是有关规制改革和规制管理的专门法律。韩国的《行政规制基本法》由总则、对规制的新制定及强化的原则和审查、现有规制的整改、规制改革推进机构、补则五个部分组成。此外，各国普遍制定的《信息公开法》，通过保障公众知情权，为加强规制改革中的官民活动机制提供强有力的法律保障。

 

　　（四）发展中国家的规制改革

 

　　20世纪90年代，发展中国家也开始实施一系列的放松规制的措施。发展中国家放松规制的背景，概括起来大致有：

 

　　第一，20世纪七八十年代新自由主义占据了西方经济学的主导地位，政府规制被认为干扰了私人和企业选择最有利的投资方式的自由，从而导致了资源的无效配置。第三世界国家取得贷款和得以调整债务的先决条件，就是实行经济自由化。跨国资本为了打开发展中国家市场，采取种种手段使发展中国家取消政府对经济活动的调控，公开支持某种政治安排，以利于增强他们影响这些国家政府的能力。

 

　　第二，没有接受国际金融组织调整性计划的国家，为了摆脱危机，制止经济停滞和衰退，促进经济发展，或者为了加快产业结构的调整和优化，推动本国经济跃上新台阶，都在进行程度不一的调整和改革，其共同点都是重视市场机制，这就必然要求放松规制。而且，事实上，许多国家财政的日益枯竭已使它无力维持一个全面干预的政府。

 

　　第三，发达国家政府改革对发展中国家具有的示范效应。

 

　　（五）行政规制的趋势和经验总结

 

　　在现代化的过程中，世界各国政府的职能或早或晚、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理和社会服务是政府行为方向和基本任务的三大方面，也可以理解为三大职能。政府职能的转变具有如下的含义：随着时空的流变，政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。同时，其他职能并不消失，而是共存，也不产生另外相同层次的新职能。综上所述，世界范围内兴起放松规制是规制改革的宏观背景。经合组织通过对成员国规制改革的总结和分析，认为一国的规制改革一般经历三个阶段，即放松规制阶段（Deregulation），规制品质的改善阶段（regulatory quality improvement）和规制管理（regulatory management）阶段。但这三个阶段不是相互独立和封闭的，而是根据某一国家的具体情况或者按顺序推动，或者两个阶段或三个阶段同时进行。

 

　　20世纪70年代开始以美国为首的西方国家发起了一场以放松规制为主要内容的规制改革运动。放松规制的主要内容，简单地说，就是在市场机制可以发挥作用的行业完全或部分取消对价格和市场进入的规则，使企业在制定价格和选择产品上更多的自主权。西方国家放松政府规制的原因是多方面的。一是自二战以后，多数西方国家实行了国有化政策，而国有企业的效率和凯恩斯主义的过度政府干预招致了越来越多的批评；二是可竞争市场理论的发展，使得自然垄断的规制政策发生了变化；三A-J效应与政府规制失灵，及政府规制的巨大成本招致了强烈的反规制运动；四是由于技术的发展，使得自然垄断的边界发生了变化，出现了产业间的替代竞争，使传统的规制政策与手段失去了现实的必要性。

 

　　西方规制改革的经验表明，放松规制并不意味着所有规制措施的终结。一方面，西方国家在放松对自然垄断行业的经济性规制的同时，社会性规制领域的环境保护、消费者保护、产品质量、工作场所安全、劳动保护等方面的政府规制，不但没有放松，反而得到了加强。另一方面，即使在自然垄断领域放松进入规制，引入竞争因素，也仍然保留了价格规制等多种规制制度，并以激励性规制方法对传统规制方法进行改良。放松规制的主要举措是：通过规制清理、废除不合理的规制，进行总量控制；对行政流程进行改造，简化行政程序，减少繁文缛节等。该阶段改革的目的是，降低社会承担的规制成本，减少各类行政腐败和降低政府对市场的干预程度。但是，政府规制具有的不同性质决定了规制改革并不等于放松规制，根据国情和社会发展的发展特点，有些规制还需要进一步加强。于是，各国的改革逐步进入规制品质的改善阶段。

 

　　总之，从世界范围看，二战以来，行政权力软化已经成为行政过程中引人注目的现象。 [25]行政权力的软化，主要表现为政府在作出行政决定之前，学会了与受到不利影响的个人组织交换意见，就行政决定的具体内容进行妥协性的谈判。这种妥协性谈判的制度性平台是从司法程序中引入的听证程序。美国、日本、西班牙等都是在这个时期通过行政程序立法建立了行政听证制度。 [26]行政许可作为政府管制社会的一种手段，正是软化政府行政权力的一种制度性安排。它要求政府在作出是否同意许可申请的过程中，学会妥协性行使行政许可权。在行政许可决定之前，政府应当尽可能地多听听利害关系人的意见；在行政许可决定作出之后，无论是否准许申请，应给出另人信服的理由。政府在行政许可过程中是以理服人还是以力服人，基本上可以作为判断其是否能够善治的标准。

 

　　四、转型时期中国政府的规制改革

 

　　正如美国著名的政治学家、行政学家彼得斯所说：“解除管制是否符合发展中国家和体制转换中国家需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在这些国家的政府中内部管制的色彩强烈。这些不仅抑制了创造力的发挥，而且在与人民打交道的过程中带来了很多的问题。”

 

　　我国从1949年以来实施的计划经济体制和威权政治统制，把个人的自由收缩到了最低限度，窒息了是社会发展的活力，以至于国民经济到了几乎崩溃的边缘。改革开放以后，政府开始尝试恢复个人的自由，如公民种地的自由，结果是同样的人在同样的土地上产生出来截然不同的效果，这让人们深深感受到了自由的力量。基于市场经济和民主政治发展的需要，社会的许多领域中仍然缺乏基本的自由，这就需要政府进一步放松对社会的规制。

 

　　我国市场化进程起始于1978年的经济体制改革。与世界上市场经济完善的国家相比，我国面临着经济转型和经济发展的双重任务，即计划经济向市场经济转型（即通常说的改革）和落后的农业社会向发达的工业社会转型。实际上，改革的本质是通过改变经济主体的约束条件，进而使经济主体的行为发生变化，最后带来经济绩效的提升。在这个逻辑下，计划经济向市场经济转变，在一定意义上讲是政府职能的转变，即政府应该在何种领域有所作为，在何种领域应该退出，让位于市场。

 

　　在市场机制自动调解功能失效的情况下，才可能需要政府与法院的介入，以使市场的内在功能得以恢复。可是，鉴于我国还处在市场化进程中，市场机制的建立在很大程度上依赖于政府职能的有效发挥和法律系统的完善。理论的研究不能脱离现实。

 

　　我国的现实是，一方面市场机制还不成熟，可是政府并没有为这一机制的建立发挥应有的作用；另一方面，由于受计划经济的影响，加上法律制度的不完善，政府干预了许多市场份内的事情，进而破坏了市场的内在机制。因此，适应市场经济内在要求的政府规制体制在我国还远远没有形成。

 

　　目前中国传统的规制模式存在严重的不足之处，第一，过于信赖政府官僚机构在设计良好的规制措施方面的能力，不仅给国有企业的管理带来了不利的后果，而且还包括具体的规格好性能标准的行政成本和抑制创新问题。第二，社会性规制将会成为市场准入的门槛或者具有其他反竞争效应，也已经成为公认的观点。第三，规制制定者有时不能充分预见企业对可能不利于其经营目标实现的干预措施的行为反应。租房规制措施的出台所引发的出租房供应量的急剧减少，就是典型的例子。第四，出于政治上的需求，对于公共危险，经常要采取实用性强也通常是较为紧急的规制措施，因而阻碍了标准制定的“理性的”成本收益分析模式。

 

　　举已经颁布的《电力法》、《铁路法》和《邮政法》等行业法为例，由于立法的历史背景和立法思想等方面的原因，实际上并没有对市场经济条件下政府规制的目的、原则、程序、基本方针和规制机构的权限作出系统、明确的规定。在社会性规制的法律体系建设方面，也没有形成比较完善的法律体系，与社会性规制的广泛性、深入性不相适应。一些重要领域仅颁布了一种或极少数几种法规，尚未形成必要的法律体系。比如，除了《产品质量法》之外，尚未对某些重要产品制定专门的产品的产品质量法规。在不少法规中，没有明确执法机构的法律地位，从而在相当程度上影响执法效果。此外，不少法律对严重违法者的处罚太轻，没有起到应有的法律威慑作用。 [27]

 

　　政府规制是社会管理的必要手段，政府规制也是公共服务的制度基础。 [28]建立社会主义市场经济体制，这既是一个制度变迁的过程，也是一个转轨的过程，“是一个规制的演进过程—从高度的规制（heavy-handed regulation）到轻度规制（light-handed regulation）过程”。因此政府规制理论对于分析我国政府现行体制改革及其效率，探讨公共事业单位的规制改革及其完善措施，建立适应市场经济体制和全球化背景的政府规制模式，都具有十分重要的现实意义。

 

　　政府规制理论有利于指导我们正在进行的公用事业部门和自然垄断行业的体制改革。随着社会主义市场经济体制改革的不断深入，我国的公用事业部门正处于市场化取向改革的关键阶段，自然垄断行业也正在由行政性垄断向政企分开、引入竞争、提高效率转变。因此，在放松传统的行政性规制的同时，引入适应市场经济和全球化要求的经济规制，尤其是激励性规制是十分必要的。要解决信息不对称和提高被规制企业生产效率问题，就需要借鉴西方发达国家的成熟经验和相关理论，结合微观的具体情况，对激励性规制进行适应性地创造，从而鼓励这些产业部门提高效率、降低运营成本和价格、提高服务质量。

 

　　政府规制理论有利于逐步强化和完善我国的社会规制。近年来，随着经济社会发展进程的加快，在放松规制的同时，进行激励性规制重塑的同时，为了增进社会福利，应提高对生活质量、社会福利等问题的关注度，特别是对那些经济活动中存在外部性、非价值性物品、信息不完全和信息不对称的领域，必须加强或维持社会性规制，如对安全、健康、环境、服务质量以及技术标准的规制等。 [29]

 

　　政府在放松规制阶段一般都要提出建立“小政府”的价值理念，但进入规制品质改善阶段之后，政府采取较为中立的立场，并将改革的焦点锁定在“良好”规制的开发和适用上。换言之，该阶段探讨的主要不是规制的存废问题，而是如何用高效并具有弹性的规制或非规制手段替代传统规制的问题。

 

　　就规制者的规制而言，关键是行政程序法典化，因为法制者对企业的规制行为首先就表现为依法行政。自市场化改革以来，我国的规制机构随着立法的加强而有所增加，且比较分散。这些机构与一般的行政机构不同，它们集执行权、自由裁量权、准立法权、准司法权等于一身，且涉及面广，作用不一，程序亦各显差异，以至对公民或企业的权利时有造成损害的情况。因此，要控制规制者的寻租行为，尽可能减少政府失灵，就应当建立完善的行政程序制度，使行政程序法典化。

 

　　在行政过程的建设方面，我国目前主要的行政法规，在行政程序、抽象行政行为的行政诉讼、行政违法行为的法律责任以及《行政法》与《刑法》、《民法》补救措施的接轨等方面，都缺乏完整的建设规划。这不仅使得规制政策的制定缺乏足够透明的谈判过程，而且规制者的行政行为，特别是具体规制政策的制定，无法得到有效的观察和监督。对行政行为相对人的事后救济，远远不如规定行政相对人的事先、事中参与程序，而其中的核心就是设定行政相对人辩驳行政主体行为的程序——听证程序。遗憾的是，虽然听证制度已经初步建立起来，但却仍然不同程度地存在着透明度不高、公正性不足、平等性缺位等问题。

 

　　中国对政府规制理论和政策的研究，起步较晚，政府规制政策体系不完善，在市场经济的发展过程中出现了诸多问题，需要政府加强规制才能解决这些问题。首先，培育市场经济需要强化政府规制。发达市场经济国家已经处于成熟市场经济阶段，然而，发达市场经济国家从市场经济初级阶段转向成熟的市场经济的过程中，政府对微观经济和市场主体的规制活动，跨越一个多世纪。目前，中国还处于培育市场经济阶段，政府规制法律法规体系不健全，政府规制的制度不完善。需要加强政府规制，不断地纠正现阶段市场经济的缺陷，才能建成成熟的、现代市场经济体制。其次，建立管理市场经济的制度需要强化政府规制。发达市场经济国家政府对市场经济中微观主体行为的规制，已经历了100多年，形成了一套完整和健全的管理微观经济和市场主体的制度。再次，履行政府基本职能需要建立规制型政府。在中国国内经济社会管理中，政府的四大基本职能是：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。

 

　　在西方的代议制国家，政治体制上的权力制衡理念也融入到政府规制的过程中，议会、规制机构（行政机关）和司法机关之间有着较为明确的分工。规制过程通常是由议会先通过立法形式确立特定的规制政策，然后依法建立专业化的规制机构，实施对某一产业的规制。司法机构不仅单独担负起了部分间接规制的角色，同时还有权对规制机构的决定和程序进行司法审查。另外，在规制的行政过程方面，还存在广泛的互动：直接互动通过公开听证和规则制定过程在消费者和企业之间发生；间接互动关系则包括消费者和企业利益集团企图通过立法、行政、司法等渠道影响规制决策的活动。因此，规制的行政过程中实际上充满了规制机构、消费者、政治压力集团、利益集团和公共舆论的广泛互动和博弈，这对有效实施规制和改善规制都是非常有益的。然而，合理的宪政结构、完善的法律体系和适当的行政过程，在中国都存在诸多不足。这些都需要时间和努力。

 

　　未来可考虑的新的规制形式有：

 

　　（1）命令控制型规制形式

 

　　1、信息披露与风险情报交流。在缺少政府规制的情况下，代理方出于对利润最大化的追求可能带给作为委托方的消费者更大风险。因此，在风险规制中，政府会强制企业披露关于价格、品性、组分、数量或质量的信息，对虚假或误导的信息予以惩戒。信息披露增加了规制的灵活性，促进了被规制者对规制过程的参与，减轻了政府提供信息的压力，以及消费者对政府的依赖。在我国，对产品质量信息披露的要求主要集中于针对食品、药品、化妆品、医疗器械等“经验商品”的标签和说明书制度，从而维持公平竞争，防止对消费者可能的误导。同时政府需对掌握的风险情报予以及时披露。

 

　　2、标准。信息披露是一种较低程度的政府规制形式，它建立在消费者面对信息能够做出理性选择的基础之上，它并不能解决风险规制中的所有问题，事实上，风险领域的信息是那样的纷繁复杂，且具有高度的专业性。而标准作为一种相对干预程度更高的规制形式，在风险规制中发挥着相当重要的作用。根据《中华人民共和国标准化法》第7条的规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准是强制性标准。国家标准化管理委员会在2002年2月24日印发了《关于加强强制性标准管理的若干规定》的通知，对强制性标准或强制条文内容的范围，起草、审查和批准程序都作了规定。目前我国更多的标准还集中于工业生产领域，劳动、安全、卫生和环保等风险规制领域的标准在整个标准体系中所占的比率，以及标准的指标设计和水平选取方面，都还与法治发达国家有较大的差距。优化和完善我国风险规制标准体系，将成为我国未来的努力方向。

 

　　3、许可。在高度信息不对称的领域，许可的设定成为必然。在我国，目前经济性领域应该去探求放松规制或者更为市场化的规制进路，但是在风险规制领域依然有必要去强化和完善相应的许可制度，这包括对职业资格的许可，以及对产品的许可。由风险规制机构来进行事前许可，可以在一定程度上起到未雨绸缪的作用。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第4项的规定，对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。我国在药品、医疗器械、化学品等高风险领域都设定了许可制度。许可制度同时也需要在颁发许可证之后的定时规制抽查，尤其是对药品、食品等领域的监督与风险防范。

 

　　（2）市场化的规制形式

 

　　以上讨论的是三种相对传统也是经典的风险规制形式，这些都是行政强制力为基础的命令—控制型规制形式，它们给企业施加了高昂的守法成本，易于滋生规制者和被规制者之间的敌对意识，也难以受到公众和舆论的支持。因此晚近风险规制机构开始减少对被规制者发号施令，而是引入经济诱因等更为市场化的进路从而让被规制者沿着行政所希望的方向发展。主要的市场化规制形式有税收、收费、可交易的许可证制度、补助政策和共同基金等。

 

　　规制改革的答案在于新规制方法和手段的采用，以减轻对于集权（centralized）的“命令和控制”方法过于依赖所产生的问题。两种新方法正出现在规制的实践中，他们是“政府一利益相关者”网络沟通结构（network structures）和经济激励系统（economic incentive systems）。为了避免“从上至下”的命令式规制和正规行政法程序的局限，不同形式的富于弹性的“行政机构一利益相关者”网络结构发展起来了，以便于创造性地解决规制问题。不是试图单方性地去指挥被规制者的行为，管制机构已经发展出一些行为计划，使得许多政府的与非政府的实体，包括商业公司和非营利组织，都能积极参与到规制政策的制定和执行过程中来。

 

　　回到本文最初关于政府“大小”的讨论，其实也可以从两个向度去理解：主张权力意义上的“小政府”，但同时也要主张责任意义上的“大政府”。对于当下中国社会格局而言，我们正在致力于建设一个权力层面的“小政府”，这是必然的一个方向，但这并不排斥一个责任层面的“大政府”，这主要体现在对一些社会公共产品或准公共产品的提供上—至少包括健康、教育、卫生、环保等方面。中国政府的规制改革，任重而道远。

【作者简介】
李燕，北京大学法学院2008级宪法学与行政法学硕士研究生。

【注释】
[1] （英）安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社，第2页。
[2] 布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第282页。
[3] 格莱泽等：《科斯对科斯定理》，载于《经济社会体制比较》，2001年第2期。
[4] 规制，是由英文Regulation翻译而来，意为法律、规章、政策、制度来加以控制和制约。
[5] P.Selznick’Focusing Organizational Research on Regulation’in R.Noll（ed.），Regulatory Policy and the social Science（1985），p363.转引自（英）安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社，第1页。
[6] Cf.G.Majone’Introduction’，in G.Majone（ed.），Deregulation or Re-regulation？Regulatory Reform in Europe and the Unitied States（1990），p1-p2.
[7] 陈富良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财经经济出版社，2000年版，第7页。
[8] OECD（1997），The OECD Report on Regulatory Reform：Synthesis [M].Paris：OECD. 转引自：王健等著：《中国政府规制理论与政策》，经济科学出版社，2008年版，第325页。
[9] 余晖：《政府与企业：从宏观管理到微观规制》，福建人民出版社，1997年版，第1页。
[10] 陈富良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财经经济出版社，2000年版，第1页。
[11] （英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版。
[12] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆，2002年版，第8页。
[13] 陈端洪著：《宪治与主权》，法律出版社，2007年版，第9页。
[14] 同上，第11页。
[15]姜明安：《行政国家的标志》，载于www.law-thinker.com，最后访问2009年6月10号。
[16]叶必丰、李煜兴：《中国的改革、规制缓和与行政法》于东亚行政法研究第五届年会提交论文（2002.日本名古屋）。
[17] 陈富良：《放松规制与强化规制》，上海三联书店2001年版，第52-53页。
[18] 桑斯坦著，钟瑞华译：《权利革命之后：重塑规制国》，中国人民大学出版社，2008年版，第51页。
[19] 第56页。
[20] （英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版，第12页。
[21] 植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第168页。
[22] 王俊豪：《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第101页。
[23] （英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版，第343页。
[24] 李秀峰、陈晔：《韩国行政规制基本法的制定与实施》，载《国家行政学院学报》，2003年第1期。
[25]从政府改革的实践来看，当代各国政府改革的普遍趋向是，适应市场经济的需求，进行政府职能转变、放松管制、调整政府与市场关系、把市场机制引入公共管理领域、实现政策执行的自主化改革。
[26]迄今为止，我国的行政处罚法、价格法、立法法和行政许可法中，都确立了行政听证制度，同时，在一些政府的规章中，听证制度也作为一项基本程序制度被确立。
[27] 王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第476页。
[28] 王健：《中国政府规制理论与政策》，经济科学出版社，2008年版，第366页。
[29] 杨建文：《政府规制：21世纪理论研究潮流》，学林出版社，2007年版，第28页。