从纪律到规则：律师行业规范的演进逻辑----兼评《美国律师职业行为规则：理论与实践》

 

　　《美国律师职业行为规则》一书由五十个专题组成，尽管作者没有将这些主题进行严格的分类，但在专题的编排顺序上依然可以清晰划分为以下几个主题：一为美国律师职业规则概论，主要介绍了美国律师职业规则的背景、渊源、作用等，大体上涵盖了1-5专题；二为委托人——律师关系，委托人——律师关系是构建美国律师职业行为规则的核心概念，其它规则的建构都以委托人——律师关系作为基础，主要包括6、7、8、31、32五个专题；三是对美国律师职业行为规则的具体规则的介绍，包括律师收费（专题9—14）、律师保密义务（专题15—17）、利益冲突原理（专题18-30）、律师广告（专题39—41）、律师流动（专题45-47）乃至律师的组织形式、律师惩戒制度、律师与法官关系等。这三大部分已经基本涵盖了美国律师职业行为规则的所涉及到的所有主题。而结合作者同时翻译出版的《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》 [③]，我们大致可以做出这样一个判断：如果说《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》是作者在译介美国律师职业行为规则之“书本上的法”的努力，那么本书则是作者研究美国律师职业行为规则之“行动中的法”的一个努力，因为本书主要通过案例和学说研究了美国律师职业行为规则的规范内涵和实际运作状况。

 

　　对于原著来说，任何的归纳和评价都是拙劣和偏颇的。本文并不试图还原作者的写作，而是希望从本书言说的中国背景出发，对律师职业行为规则的中国实践中的几个关键性问题进行讨论。因为任何言说的意义都只能在具体的时空背景中找寻，而对处于法治进程中的中国来说，任何对域外法治状况的介绍最重要的意义就在于其对国内相关问题研究之深入探索的促进。为此，本文第一部分将从共时性出发，对中国律师行业规范的具体背景做一点简要的介绍，权且当作《美国律师职业行为规则》一书在国内出版的一个背景性脚注。第二部分将从历时性维度出发，介绍美国律师执业行为规范从伦理到规范的发展历程，进而探讨美国与中国在律师行业规范研究上所可能具有的启发意义。第三部分则主要关注律师职业行为规则的性质，对行业规范的行业管理性质进行一个反思。职业伦理与职业规范的关系重建以及行业规范性质的系统反思既是重建中国律师行业规范的核心问题，也是本书从宏观上给予我们最重要的启示。

 

　　一、脱钩改制背景下的中国律师行业规范

 

　　二十世纪七十年代末期，我国开始了律师业的恢复和重建工作。1980年，全国人大常委会颁布《中华人民共和国律师暂行条例》，内中将律师界定为“国家的法律工作者”，其主要任务是“对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”既然是国家的法律工作者，其工作单位又是国家单位性质的法律顾问处，其身份自然与国家公务人员相同，对其行为的规范自然也与国家公务人员相同。暂行条例对律师行为的规定集中体现在第三条：“律师进行业务活动，必须以事实为根据，以法律为准绳，忠实于社会主义事业和人民的利益。”这个条例虽然也规定建立律师协会组织，但是律师协会组织的任务主要是“维护律师的合法权益，交流工作经验，促进律师工作的开展，增进国内外法律工作者的联系”。

 

　　这种情况下，律师行业并不需要专门的行业规范。我国的第一部律师行业规范应该从1990年司法部颁布的《律师十要十不准》算起。此后我国又公布了四部行业性规范：《律师职业道德和执业纪律规范》（司法部，1993年）、《律师职业道德和执业纪律规范》（全国律协，1996年通过、2001年修正）、《律师执业行为规范（试行）》（2004年通过）、《律师执业行为规范》（修订版征求意见稿）。从这一发展过程中，可以发现，我国律师行业规范实际上经历了从无到有，从粗略到精细、从行政主导到行业主导的过程。如果将律师行业行为规范置于改革开放三十年来的现代化背景之中，这种规范的变迁实际上一方面源于行业本身环境的剧烈变革，另一方面也是这种激烈变革所必然带来的价值诉求及其制度保障。

 

　　要理解中国律师行业规则的这种变迁及其意涵，我们必须从促成这种变迁并赋予其意涵的时代背景谈起。当代中国律师这个行业的发展变迁的最大背景便是是律师业的“脱钩改制”。律师业的脱钩改制可以从三个层面来理解：从宏观层面看，律师行业管理体制从原来隶属于司法部直接领导逐渐独立直至发展到今天的司法行政机关的行政管理和律师协会的行业管理相结合“两结合体制”；从中观层面来说，律师所开展业务的机构也由原来的法律顾问处逐渐改制为多种形式的律师事务所；从微观层面来说，律师身份也由原来的国家法律服务工作者逐渐成为为当事人提供法律服务的执业人员。从全国范围来说，这一进程还在进一步的持续当中，各个地方呈现出不同的进展程度。 [④]律师的脱钩改制早在二十世纪八十年代便有了一些尝试，比如1984年8月全国司法行政工作会议后，一些法律顾问处改为律师事务所，并在经营管理上进行了改革的尝试，1986年7月，全国第一次律师代表大会上成立了中华全国律师协会，而且在深圳、上海、北京等地已经开始了合伙所和合作所的尝试。不过，真正大规模的改制还是从1988年司法部下发《合作制律师事务所试点方案》开始的。律师事务所组织形式上的变化为原有的行业行政管理体制带来了挑战，因为改制后的律师事务所成为了独立核算、自负盈亏的独立主体（《合作制律师事务所试点方案》第19条），传统的司法行政管理模式显然已经无法适应这样运作模式。1992年中国共产党十四大报告中将法律、会计审计咨询等纳入第三产业，根据这种精神，1993年国务院批准了《司法部关于深化律师工作改革的方案》，该方案明确将律师定位为为社会服务的法律工作者，并确立了多种形式的律师事务所组织形式和司法行政机关的行政管理与律师行业管理相结合的行业管理体制。这个方案基本上确立了中国律师业此后十数年的改革走向。

 

　　律师业逐渐脱钩改制之后，如何对其进行有效的管理便成为作为管理主体的司法行政机关必须应对的一个问题。1990年的《律师十要十不准》和1993年的《律师职业道德和执业纪律规范》便是应对此一难题的结果。《律师十要十不准》以简明扼要的十句话规定了律师的执业纪律，其中实际上已经包含了律师行业规范的一些内容：比如维护委托人利益的义务、为委托人保密义务、禁止不正当竞争义务。1993年的《律师职业道德和执业纪律规范》则是对《律师十要十不准》的进一步细化。1995年7月召开的第三次全国律师代表大会是律师行业管理进入实质性阶段的重要事件，在此次代表大会上，律师行业选举产生了全部由执业律师组成的理事会和领导班子。1996年，全国律协便颁布了《律师职业道德和执业纪律规范》，这一规范取代了原来司法部颁布的行业规范，标志着我国律师行业行为规范进入了名副其实的建设性阶段。

 

　　因此，我国的律师行业规范这种独特的发展过程给我们现行的律师行业规范建设与研究带来了诸多影响。一方面在于行业规范制度建设无法适应于当前中国律师业的快速发展。以现行的《律师执业行为规范（试行）》为例，这部行业规范在涵盖范围、规范内容乃至立法用语方面显然还有很大的提升空间。 [⑤]社会各界对于律师行业规范的认识依然受到传统行政规范理念的深远影响。律师行业规范在调整律师与委托人之间关系的作用上受到很大的限制。而在另一方面，对律师行业规范的研究一直都徘徊在规范阐释的境地。国内对律师行业规范的研究基本上体现在律师制度教科书中对现行规范的循环解释和说明，从而无法对现行律师行业规范建设的需要提供有力的参考，也无法摆脱现行的规范而形成相对稳定的理论问题域。因此，律师行业规则的制度建设需要与律师行业规则研究的相对滞后决定了我国律师职业行为规则研究都亟待有外来资源的刺激和补充，而《美国律师职业行为规则》便是这种背景下的一个重要成果。

 

　　二、从伦理到规范：美国实践的启示

 

　　美国律师行业规范的发展呈现出与中国完全不同的画卷。如果说中国律师行业规范正在经历的是一种“去行政化”过程的话，那么美国律师行业规范则是经历着一场“去道德化”的过程。所谓的“去伦理化”是指美国律师行业规范不仅仅处于一种职业伦理的弱强制力地位，而逐渐成为与其它类型法律并驾齐驱的、具有强制力的法律范畴。正如斯蒂芬·吉勒斯（Stephen Gillers）在《律师规范：法律与道德问题》（第六版）的开篇所强调的，“这类规范（律师行业规范）正变得越来越复杂。它们已经致使一个新词的诞生了——律师执业法——这是为了避免被“道德”一词所愚弄进而相信这一领域主要与如何获得喜欢或尊敬相关。” [⑥]不过，在做出“去伦理化”的论断之前，还需要作出几点说明：一是美国的律师职业行为规范仅仅是规范律师行业诸多规范中的一种，尽管是最主要的一种。这种规范还需要受到法院判例的司法审查。在美国，法院对律师业享有当然的管理权， [⑦]法院对律师职业行为所作出的判例具有判例法的法律效力，而这些判例则集中反映在美国法律协会所主持起草的《律师执业法重述》。二是律师行业规则发挥作用的方式在于其可以被援引用来作为证明律师执业行为标准的证据，通过对这种证据的采信，律师行业规则得以进入法庭成为间接具有法律效力的规范（专题3）。三是从律师行业规则的效力来看，违反律师行业规则往往会受到律师协会的惩戒（专题49），但这种惩戒并不具有终局性，被惩戒的律师可以通过向法院提起诉讼获得救济，比如在Bates v. State Bar of Arizona一案中，贝特斯就通过向法院诉讼挑战了律师协会对其的惩戒（专题39）。因此，美国律师职业行为规则的去伦理化最主要就体现在以律师协会惩戒为后盾的行为规范效力以及这些行为规范在法庭上的间接评价和证明功能上。

 

　　考察二十世纪美国律师职业行为规范的发展过程，可以发现，美国律师行业规范的每一次进展其实都是美国律协应对社会发展的一个产物。第一部律师行业规范——《职业道德准则》——的产生就是为了回应当时律师界所遭受的批评，这些批评包括过于商业化而成为企业的附庸、在公共事业中无所作为等。 [⑧]律师行业规范的去伦理化同样也是律师业应对社会发展的一个产物。二十世纪六十年代之后，美国律师业发生了重大变革，美国律师业组成的多样化、大型律师事务所的兴起等因素使得律师协会对律师业的控制面临着前所未有的挑战。而公众对律师业的批评之激烈程度也达到了前所未有的程度。 [⑨]为了应对这一复杂形势，美国律协采取了多种措施来加以应对，其中一项便是通过强化律师行业规范来强化对律师执业行为的控制。将二十世纪初的《职业道德准则》和六十年代的《职业责任守则》做一对比，后者除了规范内容上的扩展之外，最重要的在于将惩戒规则作为重要组成部分规定在其中。近几十年来，律师协会为了回应公众对律师行业商业化的批评，通过八十年代颁布的《职业行为示范守则》及该规范内容的不断修改来加以应对，比如说《职业行为示范守则》对律师公共服务的要求做出了专章的规定以抑制律师业备受诟病的完全以盈利为目的的商业化倾向。

 

　　通过中美两国在律师行业规范建设方面的发展历程及其近期动态的比较，可以说两国在律师行业规范建设的外在制度环境及所要面对的问题既存在共同之处又存在重大区别。共同之处既存在于整体体制方面，也存在于所应对的形势。从整体体制来看，美国律师行业的管理与中国一样也是一种两结合的体制：美国法院的固有管理权力与美国律师行业自治权力彼此结合，尽管其具体结合的方式和两者之间的分工与当前中国的两结合存在相当的差别。而商业化浪潮对律师业的影响却是两个国家所要共同面对的外在难题。这些共同之处正是中国在制度上学习和借鉴制度相对发达的美国的重要前提。在共同之处以外，中美两国在律师职业行为规范所涉及的问题上还存在相当大的差别。中国所需要面对的转型问题是美国所没有遇到的，而美国所要应对的商业化侵蚀与过度职业化交错复杂局面也是中国当下所没有的。这种差别的存在决定了我们在对美国律师职业规则进行移植和引进时要保持相当的谨慎。谨慎并不是要排斥对先进制度和理念的学习，而是要求我们在制度移植之前要先做好足够的理论准备和配套制度准备，而这种立场和态度也恰恰是《美国律师职业行为规则》一书的出发点。这可以从两个角度来理解：一是从全书写作的整体关怀来看。作者实际上是从我国律师业现代化的之制度准备的高度来安置我国当前的律师职业规则建设的。在本书的总序中，作者纵览我国律师业现代化进程的全局，进而将律师职业规则的完善作为我国律师业现代化的第一要务（代总序）。正是在这种整体关照的视角之下，在这本研究美国律师职业规则的专著中，作者尽管相当的克制，但却依然会在不经意间流露出对中国问题的关切。比如说，在介绍和解说美国律师职业行为规则的运作状况过程中，作者常常会揭示这种制度运作状况对我国当前相关制度建设可能富有的启发（比如专题三）。

 

　　三、从纪律到规则：行业规范功能的再认识

 

　　作为当下中国律师职业规则研究领域的一本开创性著作，《美国律师职业行为规则》所应承载的使命绝不应仅仅限于律师职业规则资料梳理与知识介绍，更重要的使命还在于对成熟的律师职业规则中一些先进理念的传播。在这些理念之中，与当下中国最为相关也最为核心的，莫过于向规则的整体转型。就转型时代下的中国语境来说，其在律师职业规则建设中的核心就在于从纪律向规则的转型。

 

　　规则之区别于纪律大体上在于以下几点：首先、从规则的产生过程来说，规则的创制往往是民主程序的结果。现代意义上的律师职业行为规则的产生是律师行业自治的集中体现，而律师行业自治往往是以律师行业内部民主治理为前提的。这是因为律师职业行为规则存在的最主要理由就是在于律师行业的专业性特征，将行为规则制定权为核心的自治权赋予给律师行业的前提就在于律师行业可以通过内部民主机制的制约和平衡来更好地协调律师业与社会大众之间的利益冲突。 [⑩]因此，规则创制的民主性正是规则区分于纪律的首要特征，与规则相比，纪律一般都是科层制中上级对下级的一种约束机制，其产生过程往往是上级长官意志的决定而缺乏集体民主的参与。我国律师业的民主化进程开始于二十世纪的九十年代，1995年7月召开的第三次全国律师代表大会便是律师业民主进程中的重要标志性事件，因为在此次代表大会上，律师行业选举产生了全部由执业律师组成的理事会和领导班子。但是，律师业的民主化进程还远未完成，行业体制的复杂转型注定了这一民主化进程不可能一帆风顺，深圳律协民选会长罢免风波便是一个例证。 [11]尽管如此，中国律师业要实现向司法行政机关宏观管理下律师协会行业管理体制转型，律师业民主化又是势所必然的趋势。因此，作为民主治理最重要手段律师职业行为规则取代作为行政治理的行业纪律也就势所必然。

 

　　其次、从规则本身来看，规则不再仅仅是对律师行为的强制性规范，而更多的是调整律师与委托人之间利益界限的规范性条文。从形式上看，律师职业行为规则不再仅仅是松散纪律训诫的罗列，而是形成有相对独立的逻辑体系、以委托人——律师关系为基础的法典样式。此外，规则条文本身也具有了法律规则本身所要求的假设、条件及后果等相对完整的逻辑结构，这一点也大大区别于传统的简单的训诫。这种形式区别的意义决不仅仅局限于形式，而更多是表征着律师行业本身相对自治进而形成区别大众伦理的、相对独立的行业规范体系。 [12]而从规范的内容来看，规则的内容更多涉及到律师与委托人之间关系的调整，而传统的纪律模式则更多的反映上级管理机关对律师本身的要求。这种区别代表了律师行业规范调整重心的变化，因为随着律师业行业管理的进一步加强，律师行业规范必然要将关注点从调整自身与上级主管单位之关系转移到律师与委托人之间的关系，进而更加关注律师与委托人之间、律师业利益与社会公共利益之间的调整。而从规范的效力来看，规则除了具有内部的制裁效力之外往往还具有外部的间接司法效力，而纪律往往不具备这种间接司法效力。正如前文所述，美国律师行业规则往往能够被引入法庭而作为可采性的证据或者作为法院裁判相关案件的重要参考，这就是间接司法效力的体现。

 

　　最后，在规范的实施方面，律师职业规则的实施往往是以一种准司法程序的方式来进行的，投诉方与被投诉方一般可以通过这样一个程序来进行沟通；而行政纪律的实施往往缺乏相对完善的程序机制，被处分者往往缺乏充分的抗辩途径。在美国，律师惩戒程序必须满足正当程序要求，投诉方和被投诉方可以在这种程序中充分表达自己的意见，被投诉方拥有为自己充分辩护的权利（专题49）。这种正当程序机制的意义就在于既能够维护投诉方与被投诉方的利益，而且使双方能够在一定的场域里进行有效的沟通，从而使社会与律师业之间能够避免许多不必要的误解。这一点也是《美国律师协会律师处罚标准》（the ABA Standards for Imposing Lawyer Sanctions）的立法目的所在，该规范中在最后一部分中就特意强调了投诉方与被投诉方之间的谈判和缓和。在我国，律师的行业惩戒程序也在逐渐向准司法程序转向，目前在许多的投诉处理当中已经引入了听证会程序，尽管这种听证会程序本身的构建还存在一些问题。 [13]

 

　　因此，从纪律到规则的转型实际上是关涉到律师业民主化、律师行业规范的关注重点以及律师行业规范的适用程序的核心问题，这种转型的完成往往有赖于律师业整体转型的完成。但从硬币的另一面来看，中国律师业从改革开放以来所一直在进行的脱钩改制进程落实在律师行业规范建设层面必然要求行业规范实现从纪律向规则转型，这种转型的逐步完成方能使律师业在脱离行政管制之后转而进入行业管理的良性规范之中，也才能使律师实践中与委托人的大量纠纷得到妥善的解决，最终实现律师业与社会公众之间的良性互动。

 

　　四、结语：重建中国律师行业规范的起点

 

　　假如上述律师业转型和律师行业规范转型的判断正确的话，那么中国律师业面临的一个属于自己行业的任务便是重建中国律师行业规范。在这场重建事业中，律师业研究者必然要应对的两个任务：一是研究中国律师行业规范本身所存在的问题，关切当下律师执业过程中所存在行业规范失范问题。失范问题包括律师行业规范在调整律师与委托人之间的关系中常常被规避乃至公然违反，律师行业规范缺乏足够的权威性，无法为律师和委托人利益提供足够的保护，律师业潜规则与律师行业规范之间频频发生冲突等等。另一任务在于引入国外相关的研究资源，为我们律师行业规范研究提供必要的参考。在我们这样一个律师业发展不过百年且历经坎坷的国家里，律师行业规范建设中所面临的许多问题都是全新的，无根可循的，这就必然要求我们向律师行业规范建设相对成熟的国家学习，通过外部研究资源的引入来激发我们自身的研究灵感。只有当我们律师研究者从这两个任务出发从理论层面来自觉反思中国律师业行业规范建设问题，而不是仅仅停留在对现行行业规范的演绎和解说上面，我们的研究才算是进入一种理论层面。从这个角度来看，《美国律师职业行为规则》大体上标志着我们在律师行业规范研究方面进入了一种理论自觉的阶段。正如霍姆斯在题为《约翰·马歇尔》的演讲中所谈到的：“思考之空洞与思想之抽象成正比。把一个人同他周围的环境——事实上这就是他的环境——分割开来，这是最无聊的” [14]，对一本书的评价也是如此。在我们这样一个被现代化有限时空压缩的语境里 [15]，从向西方学习入手来开始我们的律师行业规范理论研究成为了一种必然，而《美国律师职业行为规则》则是这种必然的标志性产物。假如《美国律师职业行为规则》是一个开端的话，那么未来的律师行业规范研究将会如何呢？会不会像诗里说的那样——“你将怯怯地不敢放下第二步，当你听见了第一步空寥的回声” [16]？这实在值得我们去深思！

【作者简介】
吴洪淇，中国政法大学证据科学教育部重点实验室（100088）博士研究生，美国西北大学联合培养博士生。

【注释】
[①]主要媒体报道非常之多。比如“刘涌案辩护律师为坏人说话？刑辩律师少人理解”，载新浪网（ http：//news.sina.com.cn/c/2003-09-22/0549793344s.shtml，最后访问时间2008年4月25日）；刘亚平：“刘涌案中，律师田文昌没有错”，载人民网，（http：//www.people.com.cn/GB/guandian/1036/2324775.html，最后访问时间2008年4月25日）。
[②] 《美国律师职业行为规则：理论与实践》，王进喜著，中国人民公安大学出版社，2004年版。繁体字版名为《法律伦理的50堂课：美国律师职业行为规范与实务》，王进喜著，台湾五南图书出版公司，2008年版。
[③]《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》，王进喜译，中国人民公安大学出版社，2004年版。
[④]比如有些地方司法行政机关和律协分离得比较彻底，比如北京、上海、深圳等地，但在很多地方司法行政机关和律协还未实现分离。就律师事务所组织来看，有些地方已经完全以合伙所为主，但有些地区则只有国资所。关于此一过程的系统实证研究，See Ethan Michelson， Unhooking From The State： Chinese Lawyers in Transition， Ph.D. Dissertation， Department of Sociology， The University of Chicago， 2003. Chicago， IL.
[⑤]对现行的《律师执业行为规范（试行）》较为详细的一个分析，可以参见吴洪淇：“‘执业规范’抑或‘职业规范’——以中美律师行业规范比较切入”，载于《中国诉讼法判解》（第6卷），中国人民公安大学出版社2008年版。
[⑥] 【美】斯蒂芬·吉勒斯（Stephen Gillers）著：《律师规范：法律和道德问题》（第六版），前言，中信出版社2003版。
[⑦] 同上注，第一章。
[⑧] 【美】伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第162页。
[⑨] See Deborah L. Rhode，In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession，Oxford University Press， 2001，chapter 1.
[⑩]陈彤：“在自治与他治、管制与竞争的对立中寻求平衡”，中国政法大学2006年硕士毕业论文，藏于中国政法大学研究生院图书馆。
[11]作为中国率先进行律师业民主化尝试的深圳尚且遭遇如此难题，这恰恰说明中国律师业民主化进程的任重道远。参见曹筠武：“深圳律协：民选会长遭遇罢免风波”，载于《南方周末》2004年8月5日。
[12]具体分析可以参见“‘执业规范’抑或‘职业规范’——以中美律师行业规范比较切入”，前注3。
[13]比如，在前不久发生的法官投诉律师案中就暴露了诸如程序不公开，投诉方不出席等问题。参见苏永通：“北京律师举报法官违法，法院投诉律师违规”，载《南方周末》2008年3月6日。
[14]小温德尔·霍姆斯：“约翰·马歇尔”，苏力译，载于《法律书评》第一辑，法律出版社，2004年版。
[15]现代化进程中中国所面临的这种时空压缩限制决定了我们必须要在相当有限的时空内完成西方长期方得以完成的任务。参见《现代化与社会转型》，孙立平著，北京大学出版社，2005年版。
[16]何其芳：“预言”，《预言》，上海文艺出版社，1982年版。