被告人黄某的行为是犯罪未遂还是犯罪中止

    2005年4月14日晚7时许，被告人黄某在一公路桥旁碰到在此处玩耍的叶某姐妹，叶某（11周岁）要黄某搭她们去玩，于是黄某骑摩托车搭载叶某到一桔园里的草棚内，黄某以玩手机游戏、给钱为诱饵提出要与叶某发生性关系，叶某表示同意。黄某拿出206.5元钱给叶某，当黄某正要与叶某发生性行为时，发现对方是个发育未成熟的幼女，遂起身自己手淫。事后，叶某将两张百元的人民币给回黄某，黄某用摩托车将叶某送回其家中附近。

    争议：

    此案在审理过程中，对黄某的行为有三种不同意见：第一种意见认为，黄某在奸淫幼女叶某的过程中，双方的肉体已接触，黄某的行为构成强奸既遂；第二种意见认为，黄某在犯罪过程中，因发现叶某是幼女，出于黄某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；第三种意见认为，黄某在奸淫叶某过程中，发现叶某是幼女后，即良心发现，自动放弃了犯罪，应认定为犯罪中止。

    评析：

    一、我国《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂”；第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”

    二、在犯罪过程中放弃犯罪，是犯罪中止区别于犯罪既遂的标志。犯罪过程一般包括犯罪预备和犯罪实行阶段。犯罪中止的特点在于自觉放弃犯罪，不使犯罪结果发生；如果犯罪行为一旦既遂，实现了犯罪预期的结果，也就不存在中止的问题。犯罪分子只有在实施犯罪预备或者着手实行犯罪以后，达到犯罪既遂以前，自动停止犯罪，中止才能成立。

    本案中，黄某是在着手实行犯罪以后，达到既遂以前，自动放弃犯罪，是在犯罪过程中放弃犯罪，符合本要件。

    三、所谓自动放弃犯罪，是指犯罪分子出于自己的意志而放弃了当时可以进行下去的犯罪行为。中止的自动性，是犯罪中止的本质特征，是区别于犯罪未遂的根本标志。犯罪未遂表现为欲为而不能为；中止则表现为能为而不为，即在当时环境、条件下，行为人认为自己能够继续完成犯罪而自动放弃犯罪。只有犯罪分子主观上认为完全有条件完成犯罪行为的情况下，自觉地放弃犯罪意图，停止犯罪活动，才是自动中止。任何客观上的阻碍或者被迫放弃犯罪，都不是犯罪中止。

    本案中，被告人黄某在犯罪过程中发现被害人叶某是未成熟的幼女后，出于良心上的发现和对被害人的怜悯而自动有效地放弃犯罪，是犯罪中止。同时结合被害人的陈述来看，其当晚回到家后，把此事告知其奶奶时，其奶奶问叶某（身体）有无什么不舒服，叶某也讲过没有什么不舒服。且在事发后第三天叶某到医院进行身体检查时，其外阴无红肿、处女膜完整。从这一点上来看，也无法证明被告人黄某与被害人叶某的生殖器是否接触，有无其他旁证，认定黄某犯罪既遂或未遂则证据不足。但黄某将幼女叶某裤子脱下欲行奸淫，从犯罪阶段上讲，他已经着手实施犯罪，由于他主观上的良心发现而自动中止犯罪，在法律上这应属犯罪中止。

    综上所述，本案被告人黄某的行为构成了犯罪中止。故笔者同意第三种意见。

作者：定南法院 钟宗元