本案协议内容是否增补应由谁举证

    2005年5月27日，原告之子汪嘉伟在被告厂区内一水塘内玩耍时溺水身亡。次日，由 被告会计起草，双方签订了一份《证明》（赔偿协议）后， 被告付20000元给 原告。6月10日，原告诉至法院，要求被告赔偿42000元。被告认为该赔偿义务已履行，并提供该《证明》一份，载明：“汪运清之子在艳南砖瓦厂一水塘内玩耍时溺水身亡。我厂自愿付给汪运清20000元。双方一笔了断，互不追究。”原告承认《证明》上签名是由其所写，但称“双方一笔了断，互不追究”一句是由被告后来补上去的。

    庭审中，原告认为被告有充分的条件随时对其持有的原告签名的《证明》上增补内容，且该《证明》并非赔偿协议,不能证明双方已达成了赔偿协议，除非被告有充分的证据证明其对原告之子溺水身亡无责任。而证明《证明》上载明“双方一笔了断，互不追究”是否增补就是其证明责任的内容之一。被告则认为《证明》是原告出具给被告的，虽然是由原告会计书写，但也是根据双方协商一致内容草拟。被告对原告出具《证明》没有过错，根据民诉证据规则的规定，应由原告对“双方一笔了断，互不追究”是否增补负举证责任。

    [分歧] 

    本案在审理过程中，到底应由原告承担举证责任还是应由被告承担举证责任，审判人员也有两种不同的意见。一种观点认为，原告应承担举证责任。另外一种观点则认为，被告应承担举证责任。

    [评析]

    笔者认为，本案应由被告承担举证责任。

    首先，民诉法第六十四条及民诉证据规则第十四条确立了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；......对合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案被告负有履行支付赔偿款的义务（不确定），从这点讲，原、被告是一种损害赔偿关系，故被告应对其已履行负举证责任。但被告主张《证明》是一种协议，从这点讲，原、被告是一种合同关系，按照此规定，应当由被告承担合同关系成立的举证责任，虽然被告已提供了《证明》，但原告否认系自己原来签订内容，认为“双方一笔了断，互不追究”是事后增补的，而被告未有充分证据来证明不是事后增补的，且增补并非原告书写，故该《证明》不能作为定案依据。同时民诉证据规则第七条明确了法官的自由裁量权，即法官只有在法律没有规定，依民诉证据规则及其他司法解释无法确定举证责任承担时，才可以依据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此，根据民诉法和民诉证据规则的规定，本案应由被告对对《证明》中“双方一笔了断，互不追究”是否事后增补负举证责任。 

    其次，从公平的角度讲，除法律规定、当事人约定及习惯外，交易手续并不能完全由交易的某一方负责。我们法律没有规定接受债务履行的一方当事人有履行相关交易手续的义务。本案双方当事人之间也未对此有约定。本案中的《证明》不规范，应依公平原则确定双方举证责任。不能因原告在《证明》上签名时存在过失就推定负举证责任。在审判实践中，我们往往接触到许多条据是先由债务人写好后再交债权人签名的。因此本案原告至多只有在《证明》上署名的义务。被告认为被告与原告达成了协议，原告就有义务证明没达成协议的主张是不公平的。 

    再次，从诚实信用的角度讲，交易双方应本着诚实信用的原则履行相关的交易手续。就原告未留《证明》存根、未亲自执笔书写《证明》内容、未紧贴《证明》内容签名的过错而言，要么是过失，要么是故意。但原告是一名普通的农民，其文化知识、法律知识有限，缺少交易经验，不懂交易习惯。因而原告主观上的过错应推定为过失较为合理。但签订协议是一种很严肃的民事法律行为，一般也不只是像本案中《证明》那样寥寥数字。被告作为一个企业经营多年，其应当很清楚赔偿协议的形式与内容，清楚交易习惯应为一式两份或多份。故被告在自己会计书写的《证明》上设置陷阱，恐怕并非难事。故对本案被告应赋以较原告重的举证责任。被告应审查《证明》记载的内容是否完备，形式是否正确。因此，被告对《证明》不规范、不符合正常的习惯有过错。被告的过错也存在故意或过失两种情形。从一般的生活经验上讲，发现他人书面上的错误总比发现自己的错误容易。如果被告存在过失，那么他的过失程度较原告的大。如果被告存在故意，那么被告存在故意的概率也较原告存在故意的概率要大。被告收到《证明》后，是否已发现《证明》上的瑕疵我们不得而知，但原告客观上在也不能发现《证明》上的瑕疵。因此被告的过错程度相对较大。根据诚实信用原则，应由过错较大的被告方负举证责任。 

    最后，从举证能力的角度讲，应由举证能力较强的一方负举证责任。被告持有唯一的一份《证明》，且《证明》由其会计书写，原告向被告交付后，该《证明》便一直在被告控制之下，应认定被告对自己控制的《证明》有较强的举证能力。而原告当面向被告出具《证明》，如当时原告没有发现《证明》瑕疵，在《证明》一经交与被告，原告自当更难以发现《证明》的瑕疵。因此，被告的举证责任的能力强于原告。 

 彭泽县人民法院：刘 俊