房产业主要求补差或者退房支持意见分析
一、事件缘起和背景介绍
引发此次退房风波的主要是万科上海楼盘金色雅筑。据了解，从3月开盘，雅筑即已降价3次；在8月初，前期购房者就开始要求退房。在此过程中，有后来的“闹退房”者业主已遭受惨重损失。在他们看来，雅筑降价还带有欺骗性质。与此不同，售楼处则声称降价只是因为装修标准的降低。真实情况则是，楼盘已经从最高18000元/m2的均价下调至14000元/m2左右，甚至在促销活动中一些房源单价最低12000元/m2都不到。部分3天前买房的购房者要求按万科“3天无理由退房”的阳光宣言退房，也遭到了拒绝。针对退房风波，万科上海有关人员只是坦言房价波动引发这样的不满也算“预料之中”，并称“公司对于促销已经非常谨慎，决定方案前考虑到了已购房者、周边开放商等方面的感受”。
由于退房风波，万科颇受同行攻击，业界由此引发了“楼市拐点”论争，论者各执一词，未有共识。社会也更因为这些深切关注房地产业，舆论由此集中并得到呈现。国家也调整有关政策，于是实施从紧货币政策，有了房改新政，大力推进住房保障。
在本文中，笔者关注的重点并不在此，而是对于这样的社会事件的法学思考。既然对象是个宏大事件，背景自然应有必要介绍。这里，不甚关联的将省略。
公众眼中，房地产业充斥着官商互动，现代高层玻璃建筑也并不那么光鲜。当然，其中的问题也不是可以简单说明的，不能一概而论。概括下来，有如下应该注意的问题：
（一）地价和房价的分离，土地使用权及经营权与所有权的剥离。这样，地价虚高不下，甚至高过房价（所谓“面粉贵过面包”），房价自然不可能降下。加上取得使用权和经营权的中间成本 特别是灰色成本，楼盘价格的状况自然可想而知。
（二）交易从磋商到完成经过时间长，手续繁琐，变数多，法律关系复杂。房产交易不是简单的买卖双方的事情，还涉及土地转让、城市规划、政府登记、房屋建造、银行贷款、税收征收等系列问题，在最后交易完成、房款两讫 之前，有相当多的因素可能导致对此种交易需要重新认识和切磋矫正。
（三）房地产市场还不成熟，有许多存在立法空白和法律漏洞的地方。加上部分地区对土地的财政依赖及其具体情况的不同，对房产问题的认识和评价仅仅局限于法学视角显然不太合适并难以取得令人满意的效果。这里需要说明的是，本文仅是对其的一种不是单一标准下的简单演绎的法学探讨，并不期待取得完全和完美的效果，而这也是不可能的。
（四）房地产市场实践不可能是完全依法进行的状态，市场营销手段的使用更是使得问题愈加复杂。即使清楚明白问题所在，或者有着冥会暗通的理解，现有立法技术和目前分析手段也不能完全清晰认定其中法律问题。本文也只是就常见问题做一简单描述和概括分析，希望有助于对其的认识和规范。
上面仅是笔者个人的一些见解。实践中，房地产交易关系也不局限房地产商（房源供应者）和购房者（房源购入者）之间。限于篇幅和目的，本文仅就房地产商和购房者（文章部分地方也称“业主”，并不作区分）关系作一分析和评价。
二、法学分析
对于这个问题，笔者认为应该区分不同情况 作如下分析：
（一）合同缔约
一般地，房地产交易实践中，房产商们都会进行大力宣介（“豪华售楼部赛过皇宫” 即不失为一种；“推客” 则表明了一种营销策略）并有各种各样的促销优惠措施，购房者也会多方搜集信息分析比较。这里的问题是，如何认识房产商们的宣介和营销？购房者对于信息应该有何种程度的掌握和利用？双方的磋商对于合同应该有哪些影响？比较合理的价格机制应该是怎样的？
I宣介和营销认定
笔者认为，一般地，房地产商们的宣介是一种要约邀请行为，营销行为部分情况下可能需要认定为要约行为。这里需要注意的问题是，宣介对于缔约的影响？营销情况下，即使拥有相当知识和信息的购房者也极可能被策略牵引糊涂决策，这对缔约评价会产生怎样的影响？
一般地，房产商们的宣介和营销是通过各种媒体进行的。而无论哪种形式，即使现场宣介，房产商们也总会在一些地方声明对于活动最终解释权的保留。传统理论对于宣介和营销中对其产品和服务的承诺都认为缔约时和履行时应该考虑，并构成约束。笔者也认可这样的界定。问题是，这种极具技术性和理性颠覆的活动会对购房者的意思表示产生何种影响，又该如何评价？
笔者认为，宣介和营销中使用一定策略和手段，引导购房者倾向接受并最终消费其产品和服务并无不当，是房地产商们商业行为中的合法正当行为。房产买卖除了是一般的民事行为 ，还由于房产的投资性 和外部性 ，存在一定的风险 。一般地，买卖存在两方思维和利益的博弈，决策仅是一种表现和外观，事后不能因为立场和结果的不同对所为事前行为进行简单的片面甚至无端的评价和认定。合法合理的风险，双方应该承担。
事实上，宣介和促销中信息的供取和使用多少超出法律的评价范围，症结在于房地产商基于何种意图如何使用。这里，基于理性经济人的权衡，房地产商会倾向于使信息的传播和使用最大化对自己有利。若房地产商有缺少有效证件与批文，在宣介和营销时隐瞒及购房者有咨询时仍隐瞒或蒙混；隐瞒地产属性如将商品房说成住宅房并有前列情形等情形，购房者并不知情，遭受欺诈或构成重大误解作出意思表示，基于《合同法》第42条、第54条第1款第1项、第2款、第3款、第58条，购房者可以要求变更或撤销合同，要求退房返还价款补偿合理必要费用直至赔偿损失，或者补正合同继续履行，并得请求合理补偿或者赔偿。
这里还要注意的一个问题是，营销下购房者可能开始并没有购房意图，或者虽有意向但有自己见地，最后由于营销人员的如簧巧舌而购房或者接受其议价。此中情形极端复杂，难以厘清。概言之，若营销人员只是简单拉人宣介，购房者也没问什么有价值的东西，基于实地参观以个人感知决策，承前房地产商没有非法或者不当行为并不太可能产生缔约问题最后影响合同效力，事后认为自己受损要求补差或者退房不应支持；若营销人员有夸大或者隐瞒情形，并足以购房者遭受欺诈或者构成重大误解，适用上段处理。
II信息问题与磋商评价
显然，一般地，这里有个信息不对称问题，购房者处于信息的不利地位，而房地产商也可能利用这点在缔约时为自己谋取利益 。同时，购房者即使拥有相当信息，仍然难以摆脱不利状况。对于这个多少游离法学评价范围的问题，笔者认为一般只能以正常人的认知水平和防范能力来要求，可能产生的风险处理如上文和下文分析处置。
对于房地产商和购房者的信息交流，即是要约磋商。这里可能产生的问题一如前述，参照处理，不再赘述。
需要注意的一个问题是，合同订立一般有示范文本，存在格式条款，并有免责条款，可能附有补充协议。合同文本中房地产商方若对购房者方规定有条款①违反法律法规强制性规定②背离合同主要目的③不合理减轻或免除其责任加重对方责任排除对方主要权利④其他可能造成双方权利严重失衡的情形等任何一项的，购房者得依《合同法》第5条、第7条、第40条、第53条、第54条第1款第2项、第2款、第3款、第58条、第94条第4款要求变更或撤销直至解除合同，要求退房返还价款补偿合理必要费用直至赔偿损失，或者补正合同继续履行，并得请求合理补偿或者赔偿。补充协议对于房屋预售或者买卖有保价条款或浮动履行条款的，得依约主要相关权利；遭遇拒绝或达不成一致，影响合同目的实现的，依《合同法》第94条第4款可要求解除合同并主张返还价款，给以补偿或者赔偿权利。
III价格问题
要求补差或者退房的主要原因就在于房产的价格问题。显然，前期高价购入者认为当下他们遭受了极大损失并坚持认为受到不公正对待甚至被欺骗。而价格问题也不单纯是个法律评价问题，至少现实证明房产价格由于种种原因受到了极大的扭曲。以前有托关系买房现在有托关系退房，即从一个侧面说明了这个问题。在一个体系存在严重问题的情况下试图东补西修小打小闹以实现系统合理和优益显然极不现实，也不符合法律的价值和效益要求。笔者认为，至少在同一楼盘的同一批次公开销售中，价格可能由于房屋的具体质量比如建材采光等因素可以有所不同，但也应该合理。 对于有证据证明确实受到价格歧视或者其他不合理对待，可依《消费者权益保护法》第4条、第8条、第10条、第14条、第19条、第24条等主张相关权利。至于不同批次，后文将有分析。
这里有个问题是政府指导价和市场交易价该如何对待。实践中，南京市实施了政府指导价，但房价仍然“我行我素”，把政府指导价远远抛在了后头。笔者认为，依据《价格法》第6条、第7条、第12条、第14条、第17条，政府指导价对房地产交易价具有限制作用，依据《合同法》第62条、第63条购房者得主张相关权利。
（二）合同履行
购房者要求补差或者退房有能够证明房地产商具有履行不能、履行不当、履行加害等情形 的，依《合同法》第60条、第70条、第71条、第74条、第94条、第96条等等主张相关权利。
（三）情事变更VS商业风险
当下，购房者要求补差和退房并没有多少房地产商法律上的不法或者不当行为可以作为主张自己权利的证据，并进而找到实体和程序法律上的依据。一个争论的焦点是：可不可以适用情事变更条款？商业风险规则这里到底够不够构成对于情事变更适用的阻却？
笔者认为，这里应该至少区分成三种情况来分析，即：仅是买入供住、供住兼投资、投资。
I仅是买入供住
显然，这里有个问题，那就是，房地产交易，对房地产商而言，这应该是个“商事行为” ；对购房者而言，这仅仅是个有点复杂甚至麻烦的民事行为。当然，这也是种单方商事行为。购房者不具有商主体身份，不是商事行为方。基于这点，笔者认为这里可以当然地排除商事风险规则的适用，仅需要讨论是否可以适用情事变更原则。
基于情事变更原则的要义，笔者认为可以适用情事变更原则。理由如下：
①存在情事变更的事实。显然，作为合同成立基础或环境的客观情况已经发生了异常变动。这种房屋，更多地维系着购房者的情感。发生这样的事情，显然使得购房者据以作出意思表示的情感期待落空，即使房屋确实交付也难以弥补，何况还有现实的金钱上的损失，造成两者对价的严重不对称。
②情事变更发生在合同成立后，履行完毕前。这个自不待说。现实交易确切表明这是继续行合同，只有在购房者取得房屋并最后交纳房款完毕才算合同履行完毕。
③情事变更的发生不可归责于购房者。本来房价如此下挫使其遭受严重损失即招致如此行动，购房者个人并不这样追求，也未有行动促成此种情形的出现。购房者并无故意或者过失可以归责。
④情事变更的发生购房者不可预见。应该承认，即使一般的商品买卖出现价格波动也是正常的，何况房产。问题是，这样的情况在何种意义上可以认定为“不可预见”？
应该说，此种情况的出现和国内国外的经济形势密不可分，特别是美国次贷危机引发的全球金融危机。当然，在前半年中国股市下挫，经济增长速度已经见放缓的情况下，房价即开始回落，尚可认为正常。但在后半年美国次贷危机席卷全球终致世界金融危机出现，全球经济普遍迷离的情况下，房价的大幅下跌显然就超出一定时段的人们的预期，构成情事变更。
不得不正视这样一种情况，不同的房源消费群体的预期能力是不一样的，国内经济对国际经济形势的反应也有滞后。一般购房者对于中国经济形势的感知或许还行，而对于世界经济形势对国内的影响则多少欠缺认识。
毫无疑问，基于司法认知，可以认定当世界主要金融市场出现动荡时，知情购房者应该对自己的行为多一重谨慎。而美国次贷危机早在2007年8月即已席卷美国、欧盟、日本等世界主要金融市场。到今年10月，美国股市出现了有史以来最剧烈的震荡和下跌。
笔者认为，这里对购房者预见能力的评价，应该个案审查才能凸显对于公正的追求。可根据购房者的日常习惯、教育程度、社会背景等判断他应有的预见能力，结合实际进行评价。若基于可能且必要的影响因素结合实际足以判断其不可能拥有充分信息并预见这样的风险，应该认为这构成“不可预见”。而其可能拥有充分信息并能预见而怠于行动或者轻易成交，当认为这是个人对自己权利的漠视和不追求，法律当然没有必要强制或者积极使其拥有和保护。
当然，这样的经济形势自不待言是一种不正常的国内国际风险。不同的人感知不一样，评价也应不一样。而对于国家政策的可能变动和地方政府的可能干预及其风险，评价可以参照上面处理。
⑤情事变更使原合同履行显失公平。此种情况依理性人的看法，显然使得购房者处于极端不利状况，继续履行显失公平。
⑥情事变更确实导致了购房者遭受不利益和利益损失，而且在本来房价和收入比严重失衡的情况下这样的变化超出了合理限度。对于请示变更原则的适用也契合立法主旨。
⑦笔者另外认为，对于情事变更原则的适用应顺序如下项目主张权利：
⑴再交涉。合同首先是当事人的意思自治，应该赋予当事人再磋商的权利；
⑵变更合同。合同一经成立即对当事人具有拘束力。由于情事变更轻易解除合同不利于当事人法律关系的稳定，也不符合法的安定性要求。应该先试图变更履行补正合同，使合同继续履行符合目的且不失公平；
⑶解除合同。穷尽上面磋商不成，可以要求解除合同。
最后，在双方达不成一致时才诉诸法院解决。
这里补充一点，购房人要求补差或者退房而拒绝继续供房或者受领钥匙，在最后主张得到支持可认为是一种防御，防止损失扩大；若得不到主张，即是违约。
II供住兼投资
这里显然比第一种情况要复杂，买入房屋一部供住一部供租即是一例。笔者认为，若供住的生活性色彩明显盖过投资的，且主要目的不在投资获取差额收益的，可以酌情参照第一种情况处理（前例当是如此）。设若购房者一部分供住一部分进行经营（非供租，例如开个小餐馆），基于其本身亦可深刻认识到商业经营和商业风险的关系，笔者认为不宜主张情事变更且及于供住部分。当然，若这样的风险导致其不利益或损失大大超出其承受能力范围，继续履行将使其陷入经营困顿或者生活困难，远远超出正常商业风险范围，显失公平，笔者认为可以适用情事变更。
III投资
商事行为的一大特点即是：一般地，双方均就其履行行为有先前的经营行为，在交易中，无论即时或事后，均有赚取利润的可能。问题在于具有融资性的此种交易不是那种典型的商事行为，而有用钱生钱空手套白狼的“投机”之嫌，赌注下错招致损失导致失败使用法律评价实在勉强牵强。笔者认为，承前分析若是从事物质性生产经营行为（即如前例开餐馆）的，满足前面讨论情形的可以适用情事变更原则；从事金融投资等非物质资产经营行为（如售楼花，赚取差价利润）的，相当于风险投资，应承受此种不利益或者损失，不适用情事变更原则。
三、小结
目前经济形势仍然不够明朗，很难说这种降价将继续下去，讨论情事变更原则也有操之过急之嫌。但就维持当事人利益均衡，解决时下突出问题，保证社会公正，这样的探讨仍不失其价值。
作者：萍乡市中级人民法院 朱仕伟 周小飞
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