试论行政行为效力内容的重构——一种排除式的解决方案

发布日期：2009-08-12 文章来源：北大法律信息网

【摘要】行政行为效力理论是行政法学理论框架中极其重要的组成部分，然而，学界对于其具体的内涵却一直存在着旷日持久的争论，至今仍莫衷一是。综观现有的研究成果，其典型的“就事论事”的思路很难从一个宏观的角度为行政行为效力理论的构建提供一个具体的框架，从而显得散而无神。本文依托既有成果，着重针对学界的这一现状，提出一种全新的分析思路，即：先将目前主流的行政行为各效力归纳罗列，再逐一分析其合理性与缺陷，最后用排除的方法完成对行政行为效力理论内容的重构。
【英文摘要】The theory of administrative act’s effectiveness is a important part of academic frame of administrative law. At the same time, scholars have a long debate on its intension. According to existing production, the traditional thread can not provide a concrete frame from a macroscopical angle. Base on the existing production, the thesis provides a new thread to settle this issue. First, it enumerates mainstream administrative act’s effectiveness, then makes analysis on them, and reconstitutes the contents of administrative act’s effectiveness in an excluding way.
【关键词】行政行为效力的内容；排除式；重构
【英文关键词】The Contents of Administrative Act’s Effectiveness; Excluding Way; Reconstitute
【写作年份】2007年

【正文】

　　一、当前行政行为效力内容的研究困境

　　笔者认为，目前对行政行为效力内容的研究至少存在如下两个困境。

　　一方面，行政行为效力内容的内涵尚未明确。目前的研究均把绝大部分的精力放到了对行政行为效力概念的归纳上，鲜有关注行政行为效力内容的概念的。因而论及该部分内容时，往往直接进行相关学说的阐述、评价和甄别。这种现象的产生原因，盖是由于多数学者认为只要准确界定了行政行为效力的概念，行政行为效力内容的概念就是不言自明的。对于这种研究思路，笔者也深以为然。但是，为了保持理论体系的完整性，笔者还是尝试对行政行为效力内容的概念作一归纳，毕竟概念问题是所有理论的前提和基础。综上，笔者认为，所谓行政行为效力内容，是指行政行为的效力是由哪些具体的效力所组成，以及这些具体效力各自内涵与相互关系的理论整体。

　　另一方面，从现有的学说来看，绝大多数的研究局限在各自的理论范围内，缺乏各学说间的融会贯通。这导致了如下问题的产生。其一，从两效力说、三效力说直至五效力说、六效力说，其研究进路多是阐述本学说内具体包含有哪些作用力，欠缺对其他学说中作用力足够的评价甄别。其二，论述角度多从正面入手，往往集中于“行政行为效力内容包括A、B、C”，而忽视了对“为什么不包括D、E、F”的论述，使得阐释本身的说服力大打折扣。其三，由于没能从一个宏观的角度看待理论框架的构建，使得研究成果分散、繁杂、浩如烟海、自说自话，难以从中做出有效的取舍，进而提炼出行政行为效力内容的清晰的骨架。

　　二、行政行为效力内容的重构

　　笔者拟通过宏观排除的手段对一种全新的解决方案作一全新的尝试。首先，综合目前各家学说的内容，把备选的行政行为效力列为：先定力、存续力、公定力、确定力、执行力、拘束力、不可争力、不可改变力和实现力，共九大效力。其次，进行初步辨别，分析各效力进入最终行政行为效力内容的框架的合理性。最后，将不具有合理性的效力进行排除，完成对行政行为效力内容的理论重构。

　　（一）先定力

　　先定力是指行政行为的作出受行政主体单方面意思表示决定的效力。它具有四个鲜明特征。其一，从对象上看，它是行政主体对于相对人而言的一种法律效力，是行政主体对相对人意志的一种支配力。其二，从时间上看，它发生在行政行为成立之前，是行政主体意思表示过程中即行政行为作出过程中的一种法律效力。其三，从内容上看，它表现为行政行为的单方面性，即行政主体单方面设定相对人权利义务的法律效力。其四，从性质上看，它是一种实在的法律效力。 [1]

　　那么，先定力是否是行政行为效力之一呢？首先，从行政行为效力的构成要件来看，首当其冲的便是行政行为效力的载体——已存在的行政行为。也就是说，倘若一个行政行为尚未成立，它是不可能产生任何效果的，因为外界无法对其进行识别。而先定力恰恰是这种所谓的在行政行为作出之前即存在的“效力”，它存在于行政机关作出行政行为的准备过程之中，强调的是行政行为成立之前行政机关的单方意志性。这种强调固然重要，但若以行政行为的成立为界点，向前不属于行政行为的效力，向后其内容可归入以公定力为代表的行政行为的其他效力，实无单列的必要。其次，行政行为先定力的载体是什么？法律效力是一种作用力，而这种作用力只能通过某个事物才能传送到各个方面，运载法律效力这种作用力的事物就是法律效力的载体。“但是先定力的存在并没有法律规范性文件也没有司法裁判文书，同时也不存在一个法律行为。可见，载体缺位。” [2]最后，先定力强调了行政主体对相对人意志的一种支配力。且不说这种单方支配散见于其余各行政行为效力之中，就是从渐成趋势的限制行政权、张扬公民个人权利的主流价值取向来看，也不宜将其作为一个单独的行政行为效力进行表述。

　　（二）存续力

　　我国学界是最近几年才开始接受存续力这一术语与概念的。应松年教授主编的《行政程序立法研究》一书将行政行为效力分为存续力和构成要件效力两项，可谓我国大陆学者对德国行政法上行政行为效力内容理论的首次接受。对于存续力，有学者定义为“行政行为所具有的要求任何人承认其存在并予以尊重，进而对有关主体发生的拘束作用”，并认为可以具体分为形式存续力和实质存续力。前者用以替代公定力的概念，但与公定力不同的是，形式存续力既非推定合法也非推定有效，它要求任何人都应承认行政行为形式上已经存在，如果对其合法性持有异议可依法定程序撤销。后者是指行政行为的实质法律效力，发生实质法律效力的行政行为当然具有持续存在之效果，受其拘束的对象必须根据其内容作为或不作为。 [3]

　　实际上，鉴于传统公定力学说中隐含着强迫行政相对人或利害关系人承认行政行为效力的意思，不合当代理念之要求，有过分偏重行政权利益之嫌，因而存续力的概念才作为取代公定力成为全新的四效力说的核心应运而生。然而，应该看到存续力学说仍存在诸多弊端。其一，就存续力的名称而言，还有称之为“持续力”、“继续力”的，在立法上也是如此。另外，对于德文“Bestandskraft”一词的翻译五花八门，也体现出学者们对于存续力概念理解的模糊。 [4]其二，就行政行为存续力的的内涵而言，不仅德国的学界存在争议，我国台湾的学界也是解释不一。如翁岳生以存续力概念取代公定力，吴庚则以其代替传统上的确定力， [5]李震山却又认为存续力是对公定力和确定力的折衷。 [6]显然，这种状况反映了存续力概念的不成熟性。其三，就行政行为存续力理论的周延性与自足性而言，与真正具备作为行政行为效力内容体系的基础或核心这一资格尚有一段不小的距离。学界在谈到存续力时，往往喜欢将其与民事判决的既判力相比较，乃至援引既判力作为构建存续力概念的理论依据。然而研究表明，判决的既判力与行政行为的存续力在内涵、适用对象、具体要求、运作机理等方面均相去甚远。其四，就存续力的理论价值与现实意义而言，以存续力为核心的现代行政行为效力内容体系与传统行政行为效力内容体系相比究竟有多少飞跃，尚值得深思。一方面，存续力与确定力的概念差别并不大，连积极提倡存续力理论的吴庚也不得不承认“存续力与确定力之差异不在本质而在程度”。 [7]另一方面，存续力中关于构成要件效力与确认效力的含义实际上就是公定力的具体要求之一，并不能对传统的公定力理论构成本质上的颠覆。综上所述，存续力不宜成为行政行为效力内容体系的构成之一。

　　（三）不可争力和不可改变力

　　日本行政行为效力理论中早有对不可争讼力和不可变更力的表述，我国一些学者大概由此得到启发，把行政行为的不可争力和不可改变力与公定力和执行力并列为行政行为的四大效力。所谓不可争力，是指行政行为所具有的排除相对人在法定期限届满之后对其提起争讼的作用力，它是与诉讼法上判决形式确定力相对应的概念。它主要针对行政相对人，是行政相对人在法定期间内不行使救济权所导致的直接后果，因而也可以视为对相对人行使救济权的一种限制。所谓不可改变力，是指已成立的行政行为所具有的限制行政主体一方依职权随意对其予以改变的作用力，是与诉讼法上判决的拘束力相对应的。它主要针对有权改变原行政行为的行政机关（包括原行政机关及其上级行政机关），本质上是对相对人信赖利益的一种保护，也是在特殊情况下对行政机关依法行政的适当限制。 [8]

　　与先定力的状况相似，不可争力和不可改变力从概念上也完全适合于行政行为效力的四大基本要件，然而，通过比照相关学者对于不可争力和不可改变力的表述，我们发现这两种分类至少存在以下缺陷。其一，从内容上说，在通行的四效力说中，将不可改变力等同于确定力，又将确定力分为实质的确定力（针对行政主体而言，即所谓的“不可改变力”）和形式的确定力（针对相对人而言，即所谓的“不可争力”）。可见相关学说对于不可改变力的理解只是一种狭义的理解。倘若把广义上的不可改变力等同于确定力，那么这几种效力的关系可以用下图表示：

　　可见，在内容上，不可争力和不可改变力能够完全契合传统的确定力理论，实无单列的必要。其二，从效力发生的时间上来说，不可改变力与不可争力发生效力的时间似乎又早于确定力生效的时间。按照相关学者的理解，不可改变力与不可争力的效力是同时产生的，即都产生于行政行为的成立之初，失效于行政行为的消灭。然而，通过进一步研究，我们发现，虽然从时间角度来看，上文从内容角度对不可改变力与不可争力同确定力的关系归纳存在瑕疵，但若依次以相对人的救济期限届满和有权机关确认行政行为有效为两个分界点，那么第一界点之前的（即从行政行为成立到相对人的救济期限届满）的时间段内，不可争力和不可改变力的效力尚未发生；两个界点之间的时间段内，不可争力和不可改变力的效力与公定力竞合；第二界点到最后（即从有权机关确认行政行为有效到该行政行为失效）的时间段内不可争力和不可改变力的效力与确定力的效力竞合（如图表3所示）。可见，即使从时间的角度看来，不可争力和不可改变力仍没有单独存在的必要。其三，从以上两点的分析中可知，从不同的角度分析不可争力和不可改变力，其具体的内涵是不同的，这是否可以证明这种分类方法本身所具有的不成熟性呢？综合以上分析，或许可以得出这样的结论：把不可争力和不可改变力两种效力单列入行政行为效力内容的体系之内，至少从现在看来，是不适合的。

　　（图表2）

　　（四）实现力

　　行政行为的实现力也是一种新兴的概念，其是指行政行为自身所具有的、实现自我所体现的公共性质的行政目标与内容的法律效果。它包括如下几个层次：第一，实现力是行政行为自身所具有的，具有先定性，即只要该行为是依法成立的有效行政行为，并具有可实现的内容，那么其无须其他机关、组织或个人作出任何意思表示（承认、认可、确认等），即具有实现力。第二，实现力体现的是公法秩序的需要，是现代公共行政的要求，符合行政的公共性原理，其所实现的也是公共利益的目标与内容。第三，实现力也是一种法律拟制的效力，是由法律制度所承认与维护的法律上的效果。因此实现力的发生时间是与公定力同步的，而非该行政行为被最终确定为合法有效之时（即不可争力的发生时间）。其内容包括自行实现力（即履行力）、强制实现力（即执行力）和即时实现力。 [9]

　　传统执行力理论认为，执行力本身可分为自行执行力和强制执行力。其中，对行政相对人的强制执行，行政主体可依法直接强制执行或申请人民法院强制执行，而对行政主体的强制执行则由相对人通过行政复议或行政诉讼的方式实现。可见，持实现力观点的学者把对传统执行力的狭隘理解（即认为执行力仅指强制执行力）作为实现力的理论支点之一的做法是不可取的。至于即时实现力，既然它是指“出于维持公法秩序的紧迫需要，行政主体无法依照正常的行政程序作出意思表示、课予行政相对人公法义务，或者为使公法关系得以安定，行政主体无须课予行政相对人公法义务即可形成或确认行政法律关系或法律地位，此种情况下行政行为在依法生效时即刻实现的法律效力” [10]，那么这种划分实际上是从行政行为的成立与生效二者关系的角度对执行力的特殊情形所做的表述。一般认为，从行政机关的角度来说，行政行为的成立时间即是该行为的生效时间；而若从相对人的角度来说，行政行为成立后，必须经过相对人的受领方为生效。然而对于这个时间差可能造成的行政秩序不稳定，传统的执行力理论已经给予了效力上的弥补，即使为了强调即时实现的情形以期引起重视，也实在没有将其单列后与从执行力中分化出来的自行执行力（即所谓的“履行力”）和强制执行力（即所谓的“执行力”）一起，组合成新的效力类型——实现力。可见，对于实现力的界定是一种理论重复，并不可取。如下图所示：

　　（图表3）

　　（五）拘束力

　　对于拘束力概念的理解，主要有以下几种观点。有学者认为，拘束力就是行政行为有效成立后行政主体和相对人必须服从和遵守该行政行为并受其约束。 [11]也有学者认为，拘束力就是已生效的行政行为所具有的拘束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。 [12]还有学者认为，拘束力是指合法成立并确定生效的行政行为，起其内容上具有约束限制的力量。 [13]笔者认为，拘束力的概念主要体现了如下内容。首先，拘束力的本质是一种限制力，限制的对象是行政主体和相对人违反已生效的行政行为的要求任意为一定作为或不作为的可能性。发生拘束力的是行政行为所设定的权利义务，而不是事实的认定、法律的适用或告知，这种权利义务本身又是实施其他行政行为的一种规则。其次，拘束力所在的时间范围是自行政行为生效（成立）之时起直到该行政行为失效（消灭），即贯穿整个行政行为存续期间始终。再次，拘束力是一种普遍存在的行政行为效力类型。在抽象行政行为中，拘束力作用的行政主体特定而行政相对人不特定；而在具体行政行为中，拘束力作用的行政主体和相对人都是特定的。最后，拘束力的作用对象是行政主体和相对人，除此之外的任何组织和个人都不受拘束力限制作用的左右。

　　毋庸置疑，拘束力是完全具备行政行为效力的基本构成要件的，而且其作为行政行为效力的重要内容之一已存在了相当长的一段时间，现在学界争论的焦点是应否把拘束力单列的问题。认为还应将其继续单列的相对保守的观点认为，首先，拘束力理论作为传统四效力说的组成部分之一，已经存在了相当长的一段时期。在这段时期中，经历了行政法效力理论日新月异的发展，仍然屹立在行政行为效力理论之林，可见其是具有相当的稳定性和合理性的，并且与其他三个效力理论相得益彰，在行政行为效力总的框架结构不变的情况下，不应贸然剥夺其单列的地位，否则会在新体系尚未成熟的情况下对日趋稳定合理的传统理论体系造成根本性颠覆，造成不应有的理论动荡。其次，虽然行政行为效力本质上的确体现出一种约束的力量，但这并不能说明拘束力的内涵可以完全被其他三个效力理论所吸收。最后，拘束力的内容与公定力的部分表现形式竞合的现象是存在的，但是我们不能忽略的是，公定力的本质是一种推定的效力，其最后是否能够转化成实质效力，还有待于有权机关的最后确定。

　　但笔者认为，拘束力的单列地位应当予以取消。具体来说，其一，我们并不能应为某事物已经存在了相当一段时间就推定其仍应当继续存在，举例来说，我国的封建时代延续了两千多年，也创造了光辉灿烂的封建文明，但是我们可以据此认定封建时代在今天还应当继续存在吗？其二，从字面上理解，拘束与约束大致同义。由于行政行为效力在某种意义上就是一种约束力量，因而拘束力概念可视为对行政行为各项效力的统称。日本学者室井立就宣称：“通常所说的行政行为的效力即指这种拘束力。” [14]其三，从学者对拘束力的具体界定来看，无论是“承认义务说”还是“约束限制说”，强调的都是行政主体及行政相对人对行政行为的尊重、承认和不违反。这些内容正是行政行为公定力的部分表现形式。可见，拘束力的具体内容易与公定力发生重叠、混淆。因此，为了保持概念的明确和内容的独立，拘束力不宜再单列为行政行为的一种具体效力。

　　通过以上排除，笔者认为，行政行为的效力应由公定力、确定力和执行力三部分构成。

【作者简介】
郑毅（1983.4-），男，汉族，祖籍福建福州，现居辽宁大连。法学学士、经济学学士、法学硕士。现为中央民族大学法学院博士研究生，研究方向为宪法学、行政法学、中央与地方关系制度。

【注释】
[1] 叶必丰：《应申请行政行为判解》 [M]，武汉大学出版社，2000年版，第130页
[2] 张治宇：《行政行为效力理论之检讨》 [J]，载《河北法学》，2004年10月，第145页
[3] 刘东亮：《行政行为效力研究》 [D]，浙江大学硕士学位论文，2000年12月25日提交
[4] 如翁岳生翻译的《西德行政程序法标准草案（慕尼黑草案）》（1966）与董保城翻译的《德国行政程序法》（1992年）中，该部分标题均翻译为“行政行为的公定力”；朱林翻译的平特纳著《德国普通行政法》中将该部分标题翻译为“行政行为的确定力”；高家伟翻译的毛雷尔著《行政法学总论》中又将之翻译为“行政行为的存续力”。
[5] 吴庚：《行政法之理论与实用》 [M]，台湾三民书局，1999年版，第19页
[6] 李震山：《行政法导论》 [M]，台湾三民书局，1999年版，第292页
[7] 同②，第340页
[8] 杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》 [M]，北京大学出版社，2004年版，第241-244页、第248-249页
[9] 郭殊：《论行政行为实现力》 [J]，载《行政法学研究》，2006年第2期，第113页
[10] 同①，第117页
[11] 杨海坤、顾运：《当前行政法学界关于行政行为效力的讨论》 [J]，载《江苏社会科学》
[12] 戚建钢主编：《行政法与行政诉讼法理论评述》 [M]，中国财政经济出版社，2004年版，第130页
[13] 熊文钊：《现代行政法原理》 [M]，法律出版社，2000年版，第274页
[14]【日】室井立主编：《现代日本行政法》 [M]，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第93页

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