论书证收集的程序保障

　　内容提要: 当事人举证责任的强化与落实，必须赋予其相应的调查收集证据的手段、方法及程序保障。从两大法系有关书证收集与提供的文书提出义务制度的主要内容，可以看出我国书证收集的立法缺陷。我国应建立以大陆法系的文书提出义务制度为蓝本的书证收集制度，同时借鉴英美法系的书证强制开示程序，完善我国的审前证据交换程序。

　　近年来，我国在民事审判方式改革中对证据制度的改革力度很大，涉及面也相当广。但“令人遗憾的是，我国从上个世纪90年代初开始发动的民事审判方式改革活动，其中心依然是强调当事人的举证责任，而却始终忽视当事人履行举证责任的程序保障，无视当事人和代理律师的调查取证权。”[1]最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，仍未对当事人收集证据的手段、方法与程序予以规定。本文拟在对两大法系有关书证收集与提供的文书提出义务制度进行考察的基础上，对设立我国的文书提出义务制度进行探讨。

　　一、两大法系有关文书提出义务制度的主要内容

　　（一）文书提出义务制度的涵义

　　书证是指用文字、符号、图像或表格表达人的思想、意图并具有证据特征的证据材料。在英美法系国家，书证又称文书证据，是指法官从查阅向法院提出的文书得悉有关事实的证据。当事人利用书证证明某项待证事实，必须向法院声明并出示该书证。但当书证由对方当事人或第三人持有而他们又拒绝提供时，如何达到收集与提供的目的，对此，两大法系规定了当事人可以向法院申请文书提出命令，强制书证持有人负有文书提出的义务。所谓文书提出命令是指法院根据当事人向法院提出的请求法院向持有文书的对方当事人或第三人发出提出文书命令的申请，经审查，发出的文书提出命令。对当事人来说，文书提出命令制度既是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段，也是以此来证明所要证明事实的一种举证行为。[2]因此，有学者认为“文书提出义务是文书持有人对国家所尽的公法上的一项义务”。[3]

　　各国法律之所以强调对文书提出义务的规定，主要是因为:第一，书证对于当事人争点和证据整理起着特别重要的作用。书证是以文字或符号所记载的思想内容作为证据，具有较强的客观真实性和易审查性，有利于当事人的争点和证据整理。第二，文书提出义务制度对当事人举证责任的分配起着重要作用，特别是在诸如消费者诉讼、环境污染诉讼等现代型诉讼中，证据的分布极为不均衡，受害一方当事人收集证据的权利受到很大的约束，因此，只有通过扩充和完善当事人向对方当事人或第三人收集所持有的证据的手段，才能对处于弱势地位的当事人提供保护，使诉讼的双方当事人处于真正平等的地位。

　　（二）文书提出义务的范围及免除情形

　　文书提出义务的范围与当事人主张的待证事实是分不开的。英美法系国家对文书提出的范围未作明文规定，在司法实践中作宽泛的解释，将提出文书的范围限制在包括一切为当事人所控制的与案件有关联性的书证，但对“关联性”并未作明确规定。美国的联邦证据规则将关联性界定为“具有促使对诉讼的确定具有重要性的任何事实之存在，比如果没有该证据时更有可能或更不可能之倾向。”[4]即凡是涉及一切与讼争有关的信息来源而不仅限于关联性证据本身，都属于证据开示义务的范围。因此，英美法系国家无论是当事人还是诉讼外第三人都负有提供与诉讼有关联的证据的义务。但是，仍然存在证据开示义务的免除情形。英国对涉及损害社会公共利益及保密特权的文书免除开示，而美国，只有涉及保密特权的文书才能免除开示。

　　在大陆法系国家，要求对方当事人和第三人承担文书提出义务的范围由实体法和程序法严格规定并限制在几种情形: （1）根据私法上的规定，举证人可以请求文书持有人交出文书; （2）文书是为举证人的利益而制作的; （3）文书是为举证人与持有人之间的法律关系而制作的; （4）当事人在诉讼上引用该文书时; （5）商业帐薄。[5]在德国，文书提出义务仅限于当事人之间。修改后的日本新民事诉讼法将文书提出义务扩大为公民的一项基本义务。但德国和日本均将因一定身份和职业关系所获知的属于享有保密特权的文书以及专供文书持有人使用的文书作为文书提出义务的免除情形。法国则规定当事人负有将书证自动传达给对方当事人的义务，但对传达书证的范围未作限制，凡是当事人所持有的书证与诉讼有关系，不论其是否具有严格的个人私密性质、商务秘密等都应传达，因为“法官受理了案件并且受要求对争议做出裁判”。[6]当事人和第三人免除提出文书的义务仅限于在有困难的情况下或者有合法理由不能提交的情形。

　　（三）文书提出命令的申请及审查方式

　　英美国家的法院原则上不介入当事人的证据收集活动，只在特殊的情况下才给予必要的干预与救济，法律赋予当事人通过书证强制开示程序主动向对方收集有关证据和信息。法院在书证开示程序中的作用表现在两方面:一是对证据开示的范围、种类和期间加以确定，根据当事人的申请做出开示命令等;二是对违反书证开示规则或法院开示命令的行为给予制裁。[7]如果当事人或被要求开示文书的人认为对方要求开示的信息属于保密特权事项或开庭审理准备资料的受保护事项，有权向法院申请保护令，由法院进行审查并决定是否颁发。

　　在德国和日本的民事诉讼中，证据的收集活动以法院为主导，当事人之间通常并不直接向对方收集证据。当事人如果需要向对方当事人或第三人收集证据，往往是向法院提出申请，由法院审查决定是否发出文书提出命令。为了保护文书所记载的秘密，日本新民事诉讼法还增设了文书的秘密审查程序，即法院认为有必要审查当事人所申请的文书是否符合除外事由时，有权要求文书持有人向法院提交文书但不允许开示该文书。法国则规定如果一方当事人没有将诉讼中引用的文书自动传达给对方当事人，对方当事人可以提起以传达书证为目的的附带诉讼，由法官做出强制当事人传达的命令及传达的期限与方式。

　　（四）违反文书提出义务的法律责任

　　英国民事诉讼规则规定未经法院允许，当事人不得依赖于其未开示的或者不允许他人查阅的任何书证。而根据美国联邦民事诉讼规则第37条，对当事人不遵守证据开示要求或法院开示命令的制裁力度更大，包括在开庭审理阶段不得运用未经开示的证据、免除对方的证明责任、禁止提出证据、驳回诉讼或做出败诉的缺席判决等等，对于故意者，可以判处藐视法庭罪。

　　德国和日本对当事人不服从文书提出命令的处罚措施为两种:一是法院可以认定申请人主张的关于该文书所记载的事实为真实;二是法院可以认定申请人所主张的事实为真实。日本对于第三人不服从文书提出命令的，法院有权裁定处以20万日元以下的罚款。法国新民事诉讼法则强化了法官的职权，如果在附带诉讼中有传达义务的当事人在法官做出传达命令后仍不履行义务的，法官可以命令逾期罚款。如果迟延传达书证，法官在辩论程序中将不得接受该书证。如第三人拒不提交书证且又无正当理由的，法官可作出强制处分的决定。[8]

　　二、对我国书证收集的立法缺陷评析

　　对于证据的调查收集制度而言，我国民事诉讼法规定的是当事人调查收集与法院依职权调查收集相结合的制度，但存在很多缺陷，就书证的调查收集而言，其缺陷主要表现在以下几方面:

　　（一）法律规定过于原则，当事人收集证据的权利缺乏程序保障。书证是我国民事诉讼法规定的重要证据形式之一，但其作为重要证据应当具备的调查收集手段、方法及程序却缺乏规定，只能根据民事诉讼法第50条和第61条规定的“当事人有权收集、提供证据”及“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”进行运作。但这些规定的实质只是赋予了当事人及其代理人有调查收集证据的权利而不是调查收集证据的手段及方法，特别是目前我国公民的法律意识淡薄，很多人根本不了解法律赋予的调查取证权利，更不知道如何去调查取证。何况以上规定过于原则，当事人收集证据的权利缺乏程序保障且在实践中受到很多限制，“当事人的调查取证权实际上还是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。”[9]

　　（二）缺乏有关文书持有人负有文书提出义务内容的规定。根据民事诉讼法所规定的“谁主张、谁举证”的原则，证据应当由提出主张的当事人及其诉讼代理人负责收集与提供。但当证据由不负举证责任的对方当事人或第三人持有，特别是在证据分布不均衡的现代型诉讼中应如何提供或收集，当他们无正当理由拒绝提供时应如何处理等等问题，我国民事诉讼法缺乏规定。最高人民法院虽然在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条补充规定了:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”但该规定过于笼统、概括，实践中可操作性不强，很少适用。而最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》仍然缺乏对当事人收集证据权利的程序保障规定，就书证的收集而言，缺乏有关文书持有人负有文书提出义务内容的规定，因而当事人在目前的审前证据交换程序往往只交换对证明自己主张有利的证据，对不支持自己主张或支持对方主张的证据，由于法律并未强制要求提供与交换，当事人往往不予交换，使审前证据交换程序形同虚设，流于形式，未达到对争点和证据进行整理并实现集中审理的目的。

　　（三）法院依职权主动调查证据的范围宽泛且违背审判中立原则。民事诉讼法第64条第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。其目的是为了当事人调查收集证据的权利受到局限时，由法院依职权主动调查收集，利于法院查明案情，解决纠纷。但民事诉讼法对法院依职权主动调查证据的范围规定过于宽泛，法官的自由裁量权过大。同时，法院向有关单位和个人调查收集证据的手段、方法与程序等，民事诉讼法也未作明文规定，只规定了“有义务协助的单位或组织”拒不履行其协助义务将构成妨碍民事诉讼的行为，但对于无协助调查义务的单位或组织以及公民个人拒绝协助时却无法对其进行处罚。况且，法院依职权主动调查收集证据违背了审判中立原则，特别是我国已实行兼顾实体公正与程序公正并体现当事人程序主体地位的辩论式审判方式后，法官只能站在中立的立场上进行审判。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然强化了当事人调查收集证据的责任，将法院依职权调查证据的范围限定为涉及公益的事项或诉讼程序事项，但依然保留了“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”可申请法院调查收集的规定，而“客观原因”在实务中仍然难于界定和操作，容易造成执法不统一，影响司法公正。

　　三、对我国设置文书提出义务制度的探讨

　　当事人举证责任的落实，必须赋予其相应的调查收集证据的手段、方法及程序保障。笔者认为，就书证收集而言，应借鉴两大法系有关文书提出义务制度的规定，建立我国的文书提出义务制度。

　　（一）以大陆法系有关文书提出义务制度的内容为蓝本。从两大法系有关文书提出义务制度的主要内容看，英美法系的书证强制开示制度以及大陆法系的文书提出令制度对我国文书提出义务制度的建立均有一定的借鉴意义。但鉴于我国法律系成文法体系，笔者认为，我国应以大陆法系文书提出义务制度的内容为蓝本，设立我国的文书提出义务制度，即由实体法和程序法共同规定当事人及第三人负有文书提出义务的条件、范围以及文书提出命令的申请及审查方式的运作程序、违反文书提出义务的法律后果等内容，为当事人收集证据提供充分的程序保障。同时，借鉴英美法系的书证强制开示程序，完善我国的审前证据交换程序，使其真正发挥对争点和证据进行整理、防止当事人搞证据突袭的作用，确保诉讼公正。

　　（二）合理确定当事人及第三人负有文书提出义务的条件、范围。根据我国民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”原则，当事人承担文书提出义务的条件、范围与当事人主张的待证事实是分不开的，这不仅包括当事人必须提供有利于自己主张的证据，同时也包括提供对自己主张不利的证据，因此，通过实体法和程序法合理确定当事人及第三人负有文书提出义务的条件和范围非常重要，特别是应当明确界定当事人和第三人因身份和职业关系所涉及的与隐私权有关以及与公职有关的保密特权应免除提出义务的范围。这样不仅有效地解决了当事人收集证据的手段与方法，而且体现了宪法规定的对公民所享有的秘密特权的保护。

　　（三）明确规定文书提出命令的申请及审查方式等运作程序。文书提出命令的运作程序包括当事人申请命令的方式与期限、法院的审查方式、同意或驳回申请的形式、驳回申请后的救济程序以及文书提出命令的发放等。文书提出命令既是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集证据的一种方法，也是以此来证明待证事实的一种举证行为，因此，应明确规定文书提出命令的运作程序。如当事人主张申请的文书涉及保密特权，法院认为有必要审查是否符合免除事由时，可借鉴日本设置秘密审查程序，要求文书持有人向法院提交该文书，而任何人不能要求法院开示。法院在对当事人的文书提出命令申请进行审查后，应以决定形式发出文书提出命令或驳回申请，同时，设立当事人对此类决定不服有权申请异议的救济程序。

　　（四）严格规定当事人违反文书提出义务的法律后果。民事诉讼法是国家运用公权力依法解决当事人私权纠纷的活动，因此，文书提出义务是公民应尽的公法上的义务，如公民无正当理由违反该义务，理应承担相应的法律后果。根据两大法系有关违反文书提出义务法律后果的规定，笔者认为可借鉴德国和日本规定的违反文书提出义务的制裁措施，强化制裁力度。如当事人不服从文书提出命令，故意藏匿、毁灭文书，法院可以认定对方当事人主张的关于该文书所记载的事实为真实;如申请人用该文书应证明的事实及具体主张通过其他证据证明存在显著困难时，法院可以认定申请人对于该事实的主张为真实。而对于第三人违反文书提出命令的，也应规定相应的处罚措施。

　　注释:

　　[1]王利明，江伟，黄松有.中国民事证据的立法研究与应用[M].北京:人民法院出版社， 2000.1050

　　[2]白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社， 2000.15

　　[3] [日]兼子一，竹下守夫.日本民事诉讼法[M].北京:法律出版社， 1995.124

　　[4] [美]理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析[M].北京:中国法制出版社， 2001.122

　　[5][日]兼子一，竹下守夫.日本民事诉讼法[M].北京:法律出版社， 1995.124

　　[6][法]让·文森，塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义（下） [M].北京:中国法制出版社， 2001.198

　　[7]徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革[M].北京:中国政法大学出版社， 2002.313

　　[8]张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京:中国政法大学出版社， 1997.90

　　[9]汤维建.论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换———兼与我国作简单比较[A].中国民事证据的立法研究与应用[C].北京:人民法院出版社， 2000.1049（西南政法大学·黎蜀宁 西北师范大学·张芸）