行政不作为若干问题思考

近年来，在行政执法领域中，以行政不作为方式出现的违法现象明显增多。与行政作为违法现象相比，行政不作为违法更具有隐蔽性。随着依法行政观念的深入人心，行政不作为已成为政府及民众关注的焦点。人民法院受理的行政诉讼案件中，行政不作为类型的案件也占有相当的比例。我国行政法学界近年来对行政不作为进行了较为深入细致的研究，在司法实务领域，行政不作为则被作为一种案件类型来看待，司法实务界对于此类案件非常重视。因此，无论   是从理论的角度，还是在实务方面来看，对行政不作为的研究都具有十分重要的意义。

　　一、对行政不作为的界定

　　行政不作为是与行政作为相对应的，我们认为，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政机关的权利义务具有特殊性，它的职权和职责是统一的。行政不作为在本质上师行政机关放弃或怠于对公共利益和公共秩序的维护。如有人向工商部门举报市场上的假冒伪劣商品，工商部门却不去查处，民政部门对流浪乞讨人员不履行救助义务等。其后果是直接侵害了公共利益或特定公民的合法权益。所以，行政不作为是一种违法的行为。

　　（一）明示拒绝行为是否是行政不作为

　　最高人民法院《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条、56条，首次将行政不作为以专门的法律术语加以规定。查阅现行法律，所谓的“行政不作为”在《行政诉讼法》第十一条第一款的第（四）、（五）、（六）项有所表现。我们将以上条文内容归纳为两种基本形态：一是“拒绝履行”行为，一是“不予答复行为”。对于“不予答复”行为，毫无争议当属行政不作为，而对于“拒绝履行”行为，也就是说，“明示拒绝”行为，是否是行政不作为呢？我们能否以行政不作为的理由起诉呢？我们认为，明示拒绝行为不是行政不作为。理由为：行政行为是实体和程序的统一体。行政实体内容是通过程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极不为，那么在实体内容上肯定就是什么也没做，因而，它只能是一种行政不作为。但是，如果行政主体在程序上积极的“为”，那么它反映的实体内容可能是“为”，也可能是“不为”。比如，行政相对人申请领取营业执照，行政机关审查后，认为其符合法定条件而做出了颁发许可证的决定，这当然是一种行政作为；如果认为其不符合法定条件则会做出不予颁发许可证的决定。那么，对于行政机关的这种“不予颁发许可证决定。”的拒绝行为，如果认定为行政不作为，则法院可能会做出行政主体在一定期限内履行职责的判决，这样被告履行职责的结果可能是同样的。这样就会陷入无限的循环往复中。其实，行政机关在拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知。因此，对作为与不作为的界分，应从行为的外表形式和存在的状态来认定。行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态，因而，它应是一种作为行为。在此基础上，对于这种行为的审查只需按行政行为是否合法的五项标准做出裁判即可。归纳以上分析，其结论为：判断是否是行政不作为，应从程序方面着眼，只有行政主体在程序上不为，才能认定为行政不作为；

　　（二）不充分履行职责是否是行政不作为

　　何谓不充分履行职责？是指行政主体在依职权或者应申请履行某项特定的具体的法定职责的过程中，因其主观上消极履行，致使应当全面履行的法定职责没有得到充分的实现。比如说，在交通事故现场，交警有抢救伤者的义务，如果交警在打不开事故车门救出伤者时，又不积极采取其他可以实施的救助方法，致伤者死亡的行为，就是不充分履行职责。这种不充分履行职责的行为区别于其他的行政行为的主要特征，就是履行职责的不充分，即履行职责消极，履行职责所实现的社会效果与相应法律法规的要求达到的结果不符，没有相应满足申请人所提出的合法合理的预期请求。由于不充分履行职责是一种更具有隐蔽性的违法行为，因而在学理研究和行政立法上相对欠缺，导致实践中大量存在的该种违法行为处于灰色地带，其直接后果是侵害了行政相对人的合法权益。如果我们仅凭有限的作为而认定其已履行了法定职责和义务，而不去审查监督履行职责义务的程度和效果。就势必会放纵违法行政。因此对这种不充分履行职责的行政行为宜直接认定行政不作为，这样会更促使行政主体依法行政。

　　二、行政不作为的表现形式

　　行政不作为行为存在多种表现形式，司法实践中行政不作为的主要表现形式有以下几种情况：

　　（一）在依申请的行政案件中，行政主体对行政相对人的申请不予答复。这是指行政主体对行政相对人提出的申请事项，在规定的期限内既不办理，也不拒绝的行为，不论申请人的申请是否合法！合理！行政主体对申请人所申请的其法定职责范围内的事项采取不予答复的态度，都是一种违法行为。理由是行政机关负有在法定期限内对行政相对人的申请进行审查并做出答复的责任，若不予答复，即是对行政相对人申请权的侵犯。行政主体在接到相对人的要求履行法定职责后，应确定自己有无申请人所要求的履行的法定职责，如果认为有，就依法予以履行，如果认为没有，就给与相应的答复。

　　（二）在依职权的行政案件中，行政主体对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见，置若罔闻！行政主体必须依职权意思表示而未做出的，也可以构成行政不作为。理由是行政主体的法定职权同时也是其法定义务，在这种情形下，就是不履行法定义务，构成不作为。

　　（三）行政主体在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务，这种行政主体拖延履行法定义务的现象在现实中屡见不鲜，其危害绝不亚于不予答复。

　　（四）行政主体不履行行政合同中约定的行政作为义务，行政合同所创设的行政主体的义务由双方约定产生，行政主体非因情势变迁或公共利益的需要不得免除合同义务，若其不履行其中的作为务责构成行政不作为而非民事违约。

　　（五）行政主体不履行基于其自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认违法后，请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在国家赔偿法规定的两个月期限内不予答复。

　　三、行政不作为的司法救济

　　行政不作为的救济包括行政救济和司法救济两方面，在这仅述行政不作为的司法救济。

　　（一）我国法律对行政不作为进行司法救济的现状

　　如果不用法律来规范行政不作为，行政主体就有可能逃避法律制裁，变本加厉的为行政不作为行为，行政相对人的合法权益就会受到更多隐蔽的伤害，对于国家而言，如此将导致国家整体执法效率低下，政府威信下降，甚至会出现直接损害国家利益的不良后果。因此，要将行政不作为纳入国家法律轨道，完善行政不作为的法律规范，建立起相应的司法救济制度。从我国近年来的司法实践来看，司法机关对行政不作为的监督力度明显不够，往往绝大多数行政不作为被排除在人民法院的受案范围之外，或者被认为起诉人不符合起诉条件而难以进入诉讼。此外，根据行政诉讼法的规定，我国目前可以救济的行政不作为只限于具体行政行为，事实上，抽象行政不作为在实践中隐蔽性很强，对社会的危害也更大。为了消除抽象行政不作为可能产生的的危害，必须对抽象行政行为加以法律规制，给予抽象行政行为的受害人以适当的司法救济。

　　（二）行政不作为的诉讼制度

　　对行政不作为的诉讼制度，我们认为应该结合我国现有的诉讼制度，同时借鉴世界上其他国家的做法，以给付诉讼为主，确认诉讼为辅，建立起我国行政不作为框架。行政不作为诉讼就是我国的履行诉讼，实际上，给付诉讼和确认诉讼作为较先进的诉讼制度在我国早已存在。只是有待理论界和实务界将其归纳，并及时吸收国外先进做法，使其更具有详实的法律依据和具体的程序规则，另外，为加强对侵害公共利益的违法行政不作为的监督，有必要尽快在我国建立起行政不作为公诉制度。法院在具体审查行政作为案件时，须从一般程序合法要件和特殊程序合法要件两方面进行。行政不作为诉讼首先要满足普通诉讼的成立要件，即一般程序合法要件。特殊程序合法要件包括诉讼对象必须是一项具体行政行为，原告必须已经提起过申请或被告负有主动作为的职责，原告的合法权益可能因行政不作为受到侵害。

　　行政机关无充分理由在法定期间内没有做出任何实体决定等六项内容。其中行政机关无充分理由在法定期间内没有做出任何实体决定是行政不作为诉讼的审查重点。法院在具体审查时，应以职权调查原则为基准，同时又必须注意不能侵犯行政自由裁量权。在案情未达到可裁判程度时，不能代替行政机关做出决定。行政不作为诉讼的举证责任，较一般的行政诉讼案件复杂。一方面，行政不作为属于具体行政行为的范畴，在提起行政诉讼后，应由被告负举证责任，并提供行政机关否认行政不作为的理由及相关事实证据和规范文件。另一方面，不宜过多限制被告行政机关在行政不作为诉讼中的取证或补证行为。另外，行政不作为诉讼一并提起的行政赔偿问题的举证责任应按谁主张谁举证的原则进行。法院对此类案件做出的判决应包含两方面的内容，一是确认被告行政机关的不作为行为违法；二是命令被告做成原告所申请的行政行为，或者依照法院的司法见解做出一项行政行为。

　　（三）行政不作为诉讼的国家赔偿制度

　　行政不作为给行政相对人的合法权益造成了损害，国家应否对此承担赔偿责任呢？我国的赔偿法对此无明文规定。笔者认为国家对行政不作为造成的损害进行赔偿，将有利于保护行政相对人的合法权益，促使行政主体依法行政，推动我国的法律责任体系进一步完善，在我国大力发展社会主义市场经济的今天，随着政府职能的转变，更应该强调行政主体对法定职责的积极履行和及时为市场主体提供服务。若行政主体经常怠于履行行政职责，则既不利于维护公共利益，也损害行政相对人的合法权益，还会阻碍市场经济的发展。国家赔偿法是为解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对行政作为侵权和行政不作为侵权进行全面规范，为受害者提供充分的救济，切实保障公民权利，以发挥其重要作用，进而实现其法律价值。行政不作为的赔偿制度是行政不作为司法救济的一个重要组成部分。但应慎重严格规定适用条件。（四川省绵阳市游仙区人民法院·王波 王军）