也析以赌术骗取钱财的行为定性

　　被告人郭某伙同刘某等共六人商定用“套红蓝铅笔”的赌术骗乘客钱财。该六人在江西省吉安市区先后登上开往宜春市的中巴客车，依原计划各扮不同角色，相互配合开始行骗，诱得艾某、王某及一江苏乘客三人参赌，当骗得现金计700元后，六人携款开始先后下车。此时，艾某等三人发觉上当，欲下车追赶，遭到郭某的同伙阻拦及威胁。当艾某等三人强行下了车，见被告人郭某背了一个腰包，王某认为赃款可能放在腰包内，便同郭某争夺腰包，郭某急于逃离现场，更为免腰包内自己的身份证等证件落入王某手中，便殴打王某至轻微伤丙级。此时，郭的同伙也正与艾某及江苏人争夺其带来的公文包，最后，因艾某拖住公文包不放，为摆脱纠缠，同伙横拉硬拽至艾某跌入路边水沟中方脱身，后郭某与其同伙逃离了现场。另经查实，赃款已由郭某的同伙带离了现场。除本次作案外，郭某等六人于当天上午9时，登上吉安开往宜春市的中巴客车，欲用此方法骗乘客钱财，被司售人员识破并被赶下了车。此前未曾采取相同手段骗过钱。

[分歧]：

　　辩护人认为被告人郭某无罪。理由，1990年最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）及1995年最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中，对此种行为明确定性为赌博，对受骗者施暴未造成严重后果，需追究刑事责任的，仅以赌博罪从重处罚。但依2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第一条规定，因被告人郭某等六人不具有该解释的第一条规定情形，不属聚众赌博，也不具有《刑法》第三百零三条赌博罪的犯罪构成要件，因此对被告人郭某应宣告无罪。

　　对本案的定性，法院审理后也存在较大分歧，主要有以下四种意见：

　　第一种意见构成赌博罪。理由为1990年最高院《电话答复》及1995年最高院《批复》中对设置圈套诱骗他人参赌的行为已明确定性为赌博，本案被告人郭某等六人在受骗者向其索还钱财时使用了暴力和威胁手段，其中王某被打至轻微伤丙级，依《批复》的规定，对郭某的行为应从重处罚，因此，被告人郭某的行为已触犯我国《刑法》第三百零三条，应认定为赌博罪。

　　第二种意见为诈骗罪，郭某等六人故意设置圈套，诱骗他人参赌，致使对方“输赌”从而取得财物，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上隐瞒了事实真相，其行为完全符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的行为特征。虽然本案欺诈形似赌博行为，但其与赌博有着根本的区别。首先，赌博欺诈不具有偶然性，而是行为人精心设置的骗局，即以赌博为名，行诈骗为实。而赌博则具有一定射幸性，其输赢通常是偶然的。其次，《刑法》第三百零三条赌博罪中“以营利为目的”与《刑法》第二百六十六条诈骗罪中以“非法占有为目的”是有着本质的区别。主要表现在1、营利通常指谋取利润，有成本核算等利润计算方法，它运作的表现形式看起来有一定“合法性”；后者体现的是对他主物据为己有的意思，一般至少表现出“违法性”，如盗窃作案人表现出的对赃物的占有愿望；2、营利一般是在惯常地展开经常性的活动，而非法占有并不一定要经常性行为，更多的是临时起意，本案没有证据证实郭某等六人有惯常性的行为；3、营利通常要借鉴一定的载体如设立赌场开展活动。因此，本案郭某等六人的行为只能说是以非法占有为目的，而不成立以营利为目的。最高人民法院《电话答复》与《批复》中都明确规定追究刑事责任的前提是“构成赌博罪的”，言外之意显然是要符合赌博犯罪的构成要件方才以赌博罪追究刑事责任。本案被告人的行为在主观方面显然是不符赌博罪的犯罪构成要件。再次，从刑法理论来讲，赌博罪是典型的常习性或营业性犯罪，对于偶尔参赌或虽多次参与赌博，但不是以此为生活或挥霍的主要来源的，不能作为赌博犯罪处理。另外，最高人民法院《电话答复》与《批复》均是1997年《刑法》颁布之前实施的，我们在实践操作中应适时根据实际情况的变化灵活适用。综上，郭某的行为不符赌博犯罪构成要件，更不属聚众赌博，不构成赌博罪。被告人郭某等人实施诈骗行为，数额虽未达较大标准，但为防包内的身份证件落入被害人手中，其目的显然是为防被抓，需隐匿罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，因仅造成轻微伤后果，一般是不转化为抢劫犯罪，但根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，被告人郭某等人在公共交通工具上诈骗后，在交通工具外实施上述行为，至被害人王某轻微伤，应依照第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚。综上，被告人郭某的行为构成了抢劫罪。

　　第三种意见应宣告无罪。但理由不同于辩护人。本案实际上可以车上、车下为界，将被告人郭某等人的行为划分为两个阶段进行分析。第一阶段被告人郭某等人在车上设圈套诱人参赌；第二阶段被告人郭某下车后为与被害人争抢腰包实施暴力行为。对第一阶段的行为定性同意第二种意见，将六人的行为定为诈骗行为。但至第二阶段，郭某的行为尚未转化为抢劫。因为根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，如果行为人仅以其所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。而因被告人郭某等人诈骗数额尚未达到法定最低标准，故应宣告被告人无罪。

　　第四种意见是宣告无罪，理由与辩护人相同。

　　笔者赞同第二种意见。

 　黄小红