民事责任法（建议稿）

【正文】
    

    民事责任法是关于如何确定民事责任的法律。确定民事责任即通常所说的侵权归责，就是公民、法人或者其他组织的权利受到侵害，而追究侵害人的民事责任。确定民事责任是按一定程序实施的过程，可由当事人自己进行，当事人之间对责任确定有分歧的，可请求人民法院或者仲裁机构实施。

    责任确定的完整过程是从受害人或者其他救济权人对其权利损害主张由侵害人承担责任开始，到确定侵权人的具体责任终结。责任确定分三步走：

    第一步，是确定侵害人（被告）是否承担责任。适用的标准即（侵权）责任构成要件，或称（侵权）责任构成。如果责任构成要件充分满足，责任确定继续进行，否则就此终结。

    如果除了单一侵权人的侵权行为外，还有其他责任、损失分担因素，责任确定进行第二步：在责任人之间分配责任，或者在责任人和受害人之间分配责任和损失。并非所有的侵权案件都有责任或者损失分担因素。如果没有，这第二步就省略了。

    责任确定的第三步，是确定责任人承担责任的方式和范围。

    本建议稿的结构与上述确定民事责任的程序相一致。第一章为总则，主要规定责任法的基本原则以及本法与其他法律的关系。第二章规定责任构成。第三章规定责任、损失的承担与分担。第四章规定责任方式与责任范围。第五章为附则。

    第一章  总则

    第一条【立法目的和依据】

    为保护权利，促进和保障义务的适当履行，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

    【说明】

    权利是受法律保护的民事主体的利益或者自由。或者说，凡是受法律保护的民事主体的利益或者自由都是权利。如果把“权利”限定为法定权利，那么“权利”和“义务”则不对称，即义务明显多于权利，因为义务不限于法定义务。为使“权利”“义务”相对应，应当使用广义的权利概念。

    义务是指为保障权利（权力）实现或者维持权利（权力）现状而必须的、具有法律强制力的不利益或者不自由。义务具有强制性。其强制性源于法律责任的保障：不适当履行义务就要承担相应的法律责任。故民事责任法就是义务履行保障法。

    权利与义务是一个问题的两面。有权利就有义务，反之亦然。履行义务是为了保障或者实现他人的权利，违反义务就是侵害权利。故民事责任法也就是侵权责任法。

    本建议稿为民事基本法，其上位法为宪法。

    第二条【义务应当履行原则】

    义务应当履行。民事主体违反有关义务，应当依照本法承担责任。

    【说明】

    第二条至第七条是民事责任法的基本原则。民事责任法的基本原则是民事责任法立法、解释、适用的基本准则，也是本建议稿具体规则的提炼与抽象。没有具体规则的，可适用基本原则。

    义务应当履行，是本建议稿的落脚点、核心、纲。

    义务与责任是法的要素。一部单行法律可以不规定权利，但必须规定义务和责任，否则，就不成其为法律了。宪法规定的民事主体的权利，是靠义务来保障和实现的。没有义务，宪法规定的权利就会落空。故法律规范主要是规定义务。义务具有强制性。其强制性就体现在责任上——违反义务就要承担责任。如果没有责任作保障，义务就没有了强制性，也就不是法律义务了。

    第三条【平等保护和适度向弱者倾斜相结合原则】

    保护民事主体的权利，实行平等保护和适度向弱者倾斜相结合的原则。

    【说明】

    确定民事责任，应当坚持形式公平和实质公平的统一。平等保护是民法基本原则——公平原则、平等原则在民事责任法中的体现。平等保护包括两个方面：一是侵害人、受害人的权利受到平等保护，二是法律规范具有普遍适用性。

    适度向弱者倾斜是实现实质公平所必须的。现实生活中，民事主体自身情况及经济条件千差万别，承担同样的民事责任，不同的民事主体可能会付出不同的代价。赔款10万元，对一个亿万富翁来讲只是九牛一毛，而对一个穷人来讲则可能倾其所有。这样的责任对前者来说是一个很轻的责任，而对后者来说则是一个极重的责任。

    受害人不一定是弱者。一个保姆不慎打碎了雇主的花瓶，相对而言，侵害人是个弱者。民事责任主要是财产责任。在确定民事责任时，弱者主要指的是穷人，也包括未成年人、残疾人等无行为能力人或者限制行为能力人。在弱者履行责任的能力较弱的时候，适当减轻其责任，才能实现实质公平。当然，实质公平只能是对形式公平的修正，而不是替代或者否定形式公平。故向弱者倾斜应当适度。

    第四条【重点保护原则】

    由侵权行为造成的人身损害应当得到赔偿或补偿。

    【说明】

    人的生命权和健康权是最重要的民事权利。民事责任法要体现以人为本的思想。在各类权利中，应当着重保护人的生命权和健康权。侵权行为造成的人身损害，由侵权责任人予以赔偿。在不能确定侵权责任人，或者侵权责任人不能赔偿、不能全部赔偿的场合，可由有关人员、单位给予受害人适当补偿。

    第五条【加重故意侵权责任原则】

    故意侵害他人权利的，应当加重其责任。

    【说明】

    过错分为行为过错和意识过错，或称客观过错和主观过错。义务是行为规范。确定是否违反义务乃至责任是否成立，只看行为，不论意识。但主观过错在确定责任范围和责任、损失分担时具有重要作用。

    故意侵权与过失侵权有质的区别。人不能禁绝过失侵权，即便再小心谨慎，也总有出错的时候，比如，人人都知道交通事故的危害，但因过失引起的交通事故仍然不断发生，但可以禁绝故意侵权。故意侵权与故意犯罪相连接。故意侵权到故意犯罪是一个连续的状态。程度较重的故意侵权与故意犯罪已具有同质性。对故意侵权应当加大责任的惩罚性。

    加重故意侵权人的责任有以下途径：一是加大责任范围，表现为惩罚性赔偿。二是加大责任份额，表现为责任分担中的全部责任。三是实行较重的责任履行方式，表现为连带责任和先履行责任。

    第六条【兼顾社会公共利益原则】

    依照本法确定责任时，应当兼顾公共利益。

    【说明】

    确定民事责任，是对民事主体间个体利益的调整。通常情况下，个体利益与社会公共利益是个体与整体的关系，并不需要个体利益服从公共利益。但是，当个体利益的实现危害公共利益的时候，应当权衡利弊得失，兼顾个体利益与公共利益。

    第七条【促进损害赔偿社会化分担机制形成与发展原则】

    国家发展社会保险事业，促进损害赔偿社会化分担机制的形成与发展。

    【说明】

    总体而言，人的过错是不可避免的。根据全部赔偿原则，造成他人损害的应当全部赔偿。这样，很小的过错可能会承担很大的赔偿责任。损害赔偿的形式公平背后可能有更大的实质不公平。将形式公平与实质公平统一起来的有效手段之一，就是发展责任保险事业，实现损害赔偿责任的个人承担与社会化分担相结合。

    第八条【救济权与责任相统一】

    救济权与责任同时产生。救济权归属于受害人。受害人死亡的，救济权属于死者的遗产。

    【说明】

    本条是关于救济权的基本规定。

    救济权与责任，如同权利与义务一样，是一个问题的两面。责任是行为人不履行义务应当承担的法律后果。救济权是受害人的权利受到侵权行为侵害的法律后果，是权利的转化形态。有责任就有救济权，反之亦然。侵权人承担责任是为了实现受害人的救济权。救济权产生于权利受到侵权行为侵害之时，责任与救济权同时产生。

    救济权归（受到侵害的）权利所有人所有。救济权的归属人称作“救济权人”。救济权人死亡的，救济权为其遗产，其遗产继承人为救济权人。胎儿的权利受到侵害的，胎儿出生后为救济权人。

    第九条【民事责任优先】

    因同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任的，行为人分别承担责任。行为人的财产不足以履行的，优先履行民事责任。

    【说明】

    第九条至第十一条规定本建议稿与其他法律的关系。

    《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（第三次审议稿）（以下称《草案》）第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

    因同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担民事责任。”

    本条与《草案》）第四条的规定相同。

    本建议稿把“承担责任”和“履行责任”区分开。“承担责任”是应当承担的责任，“履行责任”是对应当承担的责任的履行。

    第十条【违反约定义务的责任】

    合同当事人违反约定义务，造成对方当事人权利损害的，应当承担约定责任。没有约定责任的，承担合同法规定的责任。合同法没有规定责任的，承担本法规定的责任。

    【说明】

    合同是当事人订立的具有法律约束力的行为规范，是当事人的“法律”。虽然合同订立要受制于法律，但合同一旦生效，就意味着得到了法律的认可，就被赋予了法律上之力，合同当事人约定的义务和责任就具有了强制性。相对于国家机关制定的法律法规而言，合同是合同订立者的“特别法”，具有特别效力：对人的效力范围——只对合同当事人有效；对事的效力范围——只对合同约定的事项有效的；时间上的效力范围——只在合同的有效期内生效。

    只要把合同看作合同订立者的“法律”，所谓的“责任竞合”问题就化为乌有了。合同与法律法规不一致时，根据法律规范相冲突时的适用规则,特别法有规定的，优先适用特别法；特别法没规定的，适用一般法。

    违约责任是特别侵权责任。虽然可依订立者的不同，把义务分为法定义务和约定义务。但不论从内容上、还是从适用范围上看，法定义务和约定义务都不是并列关系，而是包含关系，是一般和特别的关系。法定责任和约定责任的关系也是如此。违反约定义务应当承担约定责任，没有约定责任或者约定责任无效的承担法定责任——合同法规定的责任为特别民事责任，应当优先适用，合同法没规定的则适用民事一般法规定的责任。

    本建议稿规定一般民事责任。特别民事责任由特别法规定。

    第十一条【优先适用特别法】

    其他法律对民事责任另有特别规定的，依照其规定。

    【说明】

    本条是对本建议稿为民事责任一般法的确认。

    本建议稿其他条款中有本条意思表示的，如“法律规定…依照其规定”，就不再赘述。

    第二章  责任构成

    第十二条【责任构成一般条款】

    因过错行为造成他人权利损害，没有免责事由的，应当承担民事责任。

    损害后果显著轻微的，不属于本法调整。

    【说明】

    责任构成要件包括：权利损害、因果关系、过错行为、无免责事由。四个要件中，权利损害、因果关系、过错行为为积极要件，无免责事由为消极要件。以上四个要件的顺序也是确定责任的逻辑顺序。

    “要件”即必要条件。就单个“责任构成要件”而言，缺少了该要件责任不能成立，但满足了该要件责任也不一定成立。只有责任构成的四个要件都得到满足，责任才能成立。

    权利损害包括权利内容的缺损和权利行使的不利状态。内容缺损，即原有形态被破坏。行使的不利状态，即权利行使受到妨碍。因果关系属于事实问题，由当事人主张及证明——由程序法调整。过错行为要件是责任构成中的核心要件。如果要提炼归责原则的话，那么，过错行为责任应当成为现代民事责任法或者侵权责任法的唯一的归责原则。免责事由是符合责任构成三个积极要件的侵害人不承担责任的事实和理由。无免责事由为消极事实，受害人无法举证，由过错行为与损害有因果关系的侵害人举证或论证。

    民事主体行使自己的权利时，不可避免地会给他人造成一些不利的影响；人非圣贤，人的行为也不可能完全避免过错。造成他人权利损害显著轻微的行为由道德调整。

    第十三条【过错行为】

    本法所称过错行为，是指民事主体负有避免特定损害发生的有关义务而没有适当履行该义务的行为。

    过错行为包括过错的作为和过错的不作为。

    【说明】

    法律调整、规范的是人的行为。不管行为受什么样的主观意识支配，只要这个行为是符合规范的，就受到法律保护，或者法律不予干涉；反之，只要这个行为是违反规范的，就要受到法律的禁止或者制裁。故在责任构成中，唯行为是论。

    有义务而不适当履行义务即为过错（“不适当履行义务”相对于“不履行义务”为更高标准，故“不适当履行义务”包括“不履行义务”）。但责任构成中，过错行为是针对特定损害而言的，只有负有避免特定损害发生的有关义务而没有适当履行该义务的行为，才是责任构成中的过错行为。即责任构成中的过错行为是具体的过错行为，而不是抽象的过错行为。如果某行为与特定损害没有因果关系，那么该行为一定不是针对该特定损害的责任构成中的过错行为。故责任构成的逻辑顺序是因果关系分析在先，过错行为分析在后。

    过错的作为即过错的积极行为。过错的不作为即过错的消极行为。如果行为人负有阻止损害发生的有关义务而没有以积极行为适当履行该义务，该行为人的行为就是过错的不作为。

    第十四条【主动侵害他人既有权利的行为】

    主动侵害他人，造成他人既有权利损害的行为为过错行为。

    【说明】

    避免特定损害发生的有关义务包括结果回避义务和行为过程义务。不得主动侵害他人既有权利，即为结果回避义务，或称损害回避义务。行为人享有在法律规定范围内的行为自由。他人的既有权利就是行为自由的边界。“主动”是相对“被动”而言。受害权利之“被动”表现为两个方面:一是静止；二是处于通常的运动状态，如运行中的火车。主动侵害表现为行为人以积极行为的方式，侵害处于被动状态的权利。既有权利也称固有权利，可得利益不属于既有权利。主动侵害他人既有权利的行为为过错行为。比如一个人在公园的椅子上休息，不论什么人（包括无行为能力人）以什么样的方式造成其人身损害，侵害行为都是过错行为，除非有免责事由，侵害人都要承担民事责任。

    第十五条【物的行为】

    受人支配、管理的物的运动或者不运动视为其支配、管理人的行为。

    【说明】

    致他人权利损害的直接主体有三：人、物和动物。或者说，致他人权利损害有三种途径：一是人的行为，二是物的运动或者不运动，三是动物的行为。

    物可分为受人支配、管理的物和不受人支配、管理的物。

    物没有意志。受人支配、管理的物的“行为”（包括物的运动和不运动）为其支配、管理人行为的延伸，就是说，物的支配、管理人的行为影响了物的运动状态，包括物的支配者的积极行为导致了物的运动，物的管理人的消极行为导致了物的不运动或者未能阻止物的运动。故物作为侵害的直接主体时，法律拟制该物的运动或者不运动为其支配、管理人的行为。

    物的支配人可以和管理人相分离。物的支配、管理人也可以和所有人相分离。如甲驾驶乙所有的汽车正常停在路边，丙驾车追尾，致甲车撞伤路人。前车的管理人为甲，所有人为乙，但支配人为丙。物的支配人、管理人、所有人不一致的，适用责任分担规则。

    第十六条【动物的行为】

    人饲养、管理的动物的行为归因于其管理人的行为。

    【说明】

    动物分为自然生存的动物和人饲养、管理的动物。

    动物虽具有物的属性，但其活动具有自发性。控制动物的活动，使其不伤害他人，是动物管理人的义务。动物不是义务主体和责任主体。动物作为侵害的直接主体时，动物的行为归因于其管理人的行为，由管理人承担相应责任。管理人和饲养人、所有人不一致的，适用责任分担规则。

    第十七条【不承担责任的行为】

    实施下列行为，侵害人不承担责任：

    （一）依法行使职权；

    （二）行使权利所必须；

    （三）正当防卫；

    （四）紧急避险。

    前款所列行为超过必要限度，造成不应有的损害的，侵害人承担相应的责任。

    【说明】

    如果与损害有因果关系的行为是过错行为，就推定侵害人承担责任。推定承担责任的侵害人如果有免责事由，即可免责；否则就要承担相应责任。

    免责事由不同于抗辩事由。抗辩是一方当事人对另一方当事人的主张作出的对抗和辩解。抗辩事由包括但不限于免责事由。对于原告提出的被告应当承担责任的主张，被告既可以作存在免责事由的抗辩，也可以作缺少责任构成的三个积极要件的抗辩。责任构成的三个积极要件只要有一个不成立，责任就不成立，这是积极要件的应有之义。

    实施本条第一款所列四项的行为，都可能依据本建议稿第十四条的规定认定为过错行为。但行为人只要不超过应有限度，即可被免责。第一、三、四项为通说。

    法律应当在行为人自由和受害人损害补偿之间寻求平衡：既要保护民事主体行为自由的权利，允许民事主体行使自己的权利有一定的时空范围；又要防止民事主体滥用权利，制止民事主体在行使权利时侵害别人的权利。社会生活中，有时民事主体行使自己的权利时必然会损害他人的权利，如住楼上的人在自己房间里活动，必然会影响楼下人生活的安静；装修房屋，必然会暂时影响邻居的生活。但不如此，民事主体无法行使自己的权利。对此类权利损害，受害人有容忍的义务。但此类权利损害应有一定的限度。超过必要限度，造成不应有损害的，应当承担相应责任。

    第十八条【不可抗力】

    因为不可抗力使民事主体不能适当履行义务，造成他人权利损害的，可以酌情减轻或者免除侵害人的责任。

    【说明】

    《草案》第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任，但法律另有规定的除外。”

    既然是不可抗力造成的损害，就和受害人以外的人没有关系。其他人当然不承担责任。不可抗力造成的损害通常由受害人自己承担。只有不可抗力导致行为人不能适当履行义务——行为人的行为为过错行为的，才有是否免责的问题。

    完全免责还是部分免责应具体情况具体分析。可由双方当事人商定，在协商不成的情况下，由人民法院或者仲裁机构酌定。

    第十九条【受害人自愿承担损害或者风险】

    在法律、法规不予禁止的特定场合，受害人在损害发生前已经表示自愿承担损害后果，或者自愿承担风险的，侵害人不承担责任。但以下情况除外：

    （一）损害超出受害人意思表示的范围或者受害人默示情况下的合理范围。

    （二）侵害人的行为超出受害人意思表示的范围或者受害人默示情况下的合理范围。

    （三）受害人意思表示的内容依法不生效或者无效。

    【说明】

    按照私法自治原则，民事主体可以在不违反法律规定的前提下对自己的权利作出处分。受害人作出自愿承担损害后果或者自愿承担风险的表示，可以是明示的，也可以是默示的。比如，某些体育活动中，参加人员的合理冲撞是不可避免的，由此造成一定程度的损害也是不可避免的。参加这些活动，即表明参加人员已经默示地表示自愿承担相关损害。

    侵害人免责的限制条件：一是损害超出受害人意思表示的范围或者受害人默示情况下的合理范围。如果打篮球时眼睛被打瞎，或者脾脏被打出血，显然已超出受害人自甘风险的合理范围。二是侵害人的行为超出受害人意思表示的范围或者受害人默示情况下的合理范围。运动中合理冲撞导致的损害是受害人默认的，而侵害人故意致人损害或者以非合理的方式致人损害则不是受害人默认的。三是受害人意思表示的内容依法不生效或者无效。比如，无行为能力人的意思表示不具有法律效力。

    第三章  责任、损失的承担与分担

    第二十条【单一侵权人的责任】

    单一侵权人承担受害人请求且符合法律规定的全部责任。

    【说明】

    单一侵权人即只有一个侵权人，也没有受害人分担责任、损失因素。

    单一侵权人承担的责任范围受制于两个方面：一是受害人请求。责任人只承担受害人请求的责任，受害人没请求的，责任人可不予承担。二是符合法律规定。受害人请求不符合法律规定的部分，责任人不予承担。换言之，当受害人请求的责任大于法律规定的责任时，责任人承担法律规定的责任；当受害人请求的责任小于法律规定的责任时，责任人承担受害人请求的责任。

    责任人对于受害人承担的全部责任为“责任范围”，特定责任人承担的责任为“责任份额”。

    特定责任人承担的责任份额有两种情况：全部责任和部分责任。“全部责任”即受害人请求且符合法律规定的全部责任。“部分责任”即全部责任的一部分。“部分”为量的概念，“零”也是一个量，即“部分责任”中包括零责任。部分责任是责任、损失分担的结果。按照确定方法的不同，部分责任又分为独立确定的部分责任和按份区分的部分责任——按份责任。

    第二十一条【共谋共同侵权】

    对侵害行为有共谋的共同侵权人承担以下责任：

    共同侵权人均为故意侵权人或者非故意侵权人的，各侵权人承担按份责任和连带责任。

    共同侵权人区分为故意侵权人和非故意侵权人的，故意侵权人承担全部责任和先履行责任，非故意侵权人承担与其行为的过错程度相适应的责任和补充责任。

    连带责任、先履行责任和补充责任仅适用于货币赔偿。

    【说明】

    本建议稿所称“共同侵权”，是指其字面意思，即数个侵害人共同侵害他人权利，也就是传统理论中的“数人侵权”。“共同侵权”的法律意义是：两个或两个以上民事主体的行为同时满足针对同一损害的责任构成，或者说，对同一损害，有两个或两个以上的侵权责任人。共同侵权分为共谋共同侵权和无共谋共同侵权。

    数个侵权人共同或分别实施有共谋的侵权行为，造成同一损害的，为共谋共同侵权。

    共谋即通常所说的意思联络。但“共谋”表达的概念更为准确，也更为通俗易懂。共谋可以是明示的，也可以是默示的。行为的默契也是一种共谋。共谋是指对侵害行为的共谋。对结果的共谋为共同故意。对行为有共谋而对结果无共谋的仍为共谋共同侵权，如共谋共同侵权人一个为故意，一个为过失。但对结果有共谋而对行为无共谋的，则为两个独立行为。

    故意侵权行为和非故意侵权行为是性质不同的侵权行为。在责任、损失分担时，应当首先将故意侵权人和非故意侵权人区分开，故意侵权人承担较大的责任份额或者较重的责任履行方式。

    行为受意识支配。共谋共同侵权中，共同的意识把数个侵权人的个别行为结合成为一个团体行为。共谋共同侵权人承担连带责任的依据，是基于行为同一性的责任同一性。

    连带责任与按份责任并非同类责任形态。前者为责任履行方式之一种，后者为责任份额之一种。责任履行方式有以下几种：独立责任、连带责任、先履行责任、补充责任。

    独立责任即由责任人独立履行的责任，与其他责任人无关。独立责任的法律特征是：1、独立责任既适用于全部责任的履行，也适用于部分责任的履行。2、独立责任是默认的责任履行方式。法律仅规定责任份额，未规定责任履行方式的，其责任履行方式均为独立责任，如单一侵权人的全部责任、无共谋的非故意侵权人之间的按份责任等。

    连带责任是指责任人履行受害人在共同侵权人全部责任未完成部分的范围内请求的责任，即便该责任大于其责任份额。连带责任的法律特征是：1、连带责任是两个或两个以上的责任人同时具有的责任履行方式，各责任人的责任相互连带。2、连带责任仅适用于承担按份责任的责任人。3、连带责任人应当履行受害人在共同侵权人全部责任未完成部分的范围内请求的责任，但其应当承担的责任份额不变。即责任人如果履行了超过其责任份额的责任，可以向其他未足额履行责任的责任人追偿。4、责任人是否直接向受害人履行责任取决于受害人的选择，即受害人对连带责任人中究竟谁赔偿其损失具有选择权。

    先履行责任和补充责任是一组对应的责任履行方式。先履行责任为较重的责任履行方式，补充责任为较轻的责任履行方式。先履行责任是指责任人必须先于其他责任人对受害人履行责任。先履行责任的法律特征是：1、先履行责任仅适用于共同侵权人区分为故意侵权人和非故意侵权人时的故意侵权人。2、先履行责任人的责任份额为全部责任。3、受害人必须先请求先履行责任人履行全部责任。

    补充责任是指责任人仅在先履行责任人没有履行或者没有全部履行责任的情况下履行相应责任。其法律特征是：1、补充责任仅适用于共同侵权人区分为故意侵权人和非故意侵权人时的非故意侵权人。2、补充责任人的责任份额可以是全部责任，也可以是部分责任。3、如果先履行责任人已经履行了全部责任，则补充责任人的责任予以免除。只有在先履行责任人不能履行（包括不能确定先履行责任人）、或者不能全部履行责任的情况下，受害人得请求补充责任人履行其责任份额内的责任。4、补充责任人履行责任后，还可以向先履行责任人追偿。

    责任法定。任何侵权人实施具体侵权行为都应当有确定的责任，包括责任份额和责任履行方式（在表述上，“独立责任”可以省略）。按份责任应当在确定民事责任程序中一并确定。如果在责任人之间追偿时再予确定，那就增加归责成本了。

    过错分为行为过错和意识过错。行为过错是违反义务的过错。行为的过错程度既要看违反什么义务，也要看违反的程度。意识过错按其性质不同分为故意和非故意。按程度不同，故意分为直接故意和间接故意，非故意分为过失和无过失。

    共谋共同侵权人不包括无过失侵权人。故非故意侵权人之间的责任区分仅以行为过错程度衡量。非故意侵权人承担“与其行为的过错程度相适应的责任”，其责任份额可以是全部责任，也可以是独立确定的部分责任。

    第二十二条【疑重从轻】

    确定故意侵权应当有充分的证据，否则，按非故意侵权论。

    【说明】

    如同疑罪从无，疑重从轻是保障当事人权利的需要，也是平衡当事人举证义务的体现。

    第二十三条【等同推定】

    各侵权人的过错程度不能确定的，推定过错程度相等。

    【说明】

    和上条同理。

    第二十四条【区分按份责任】

    区分按份责任时，应当根据各侵权人的过错程度，并适当考虑其经济状况。

    【说明】

    把全部责任在共同侵权人中进行区分，即为按份责任。按份责任只适用于同质侵权人的责任区分。即在共同侵权人都是故意侵权或者都是非故意侵权的情况下，把受害人请求且符合法律规定的全部责任在责任人之间进行区分。

    在同质侵权的情况下，主要根据过错程度区分责任，但也要适当考虑侵权人的经济情况，以有利于责任的履行，且避免形式公平下的严重的实质不公平。

    区分过错程度首先看行为过错程度。民事责任是以行为论责。只有在行为过错程度相当或大致相当的情况下，才看意识过错程度。

    第二十五条【连带责任】

    受害人可以向连带责任人中的一人或者数人请求履行部分或者全部责任，但以合计不超过共同侵权人还没有履行的责任为限。

    履行了超过自己责任份额的人，可以就其超过部分向其他未足额履行自己责任的人追偿。

    【说明】

    见第二十一条的说明。

    第二十六条【先履行责任和补充责任】

    受害人应当先请求先履行责任人履行责任。在先履行责任人不能履行或者不能全部履行责任时，得请求补充责任人就该不能履行部分在其责任份额内履行责任。

    补充责任人履行责任后，可以向先履行责任人追偿。

    【说明】

    见第二十一条的说明。

    第二十七条【无共谋共同侵权】

    对侵害行为无共谋的共同侵权人承担以下责任：

    共同侵权人均为故意侵权人的，各侵权人分别承担全部责任。

    共同侵权人均为非故意侵权人的，各侵权人承担按份责任。

    共同侵权人区分为故意侵权人和非故意侵权人的，故意侵权人承担全部责任和先履行责任，非故意侵权人承担与其行为的过错程度相适应的责任和补充责任。

    【说明】

    数人的过错行为与同一损害都具有因果关系，但侵害人对侵害行为没有共谋的，为无共谋共同侵权。和共谋共同侵权人责任分担规则一样，首先把侵权人分为故意侵权人和非故意侵权人。

    故意是对侵害结果的故意。故意侵权人故意侵害权利，损害发生后，该故意侵权人就应当对该损害承担全部责任。在均为故意侵权人的共谋共同侵权中，各侵权人之所以对损害承担按份责任，是因为其团体行为共同指向一个损害结果。而在均为故意侵权人的无共谋共同侵权中，各侵权人的行为目的是独立的，均为导致（全部）损害。损害发生后，故意侵害人应当分别对损害承担全部责任。两个或两个以上无共谋的故意侵害人的行为相互结合共同导致损害的情况，应属极偶然的事件。

    除非共谋共同侵权，单个故意侵权人的责任份额为全部责任。在只有一个故意侵权人时，故意侵权人承担全部责任和独立责任。在故意侵权人和非故意侵权人共同侵权时，故意侵权人承担全部责任和先履行责任。在侵权人为故意，受害人为过失时，受害人免于责任；受害人为故意，侵权人为过失时，侵权人免于责任。

    第二十八条【因重大过错造成他人人身损害的无共谋共同侵权人的责任】

    因重大过错造成他人人身损害的无共谋共同侵权人承担与其行为的过错程度相适应的责任和连带责任。

    【说明】

    这是本建议稿第四条重点保护原则的体现。

    过错程度是由轻到重连续存在的状态。就主观过错而言，轻的故意和重的过失的界限是模糊的。比如，驾驶人故意闯红灯，撞伤行人。其主观过错认定为间接故意或者重过失恐怕都未尝不可。故有“重大过失视为故意”之说。

    过失的认定标准为行为。行为过错轻者，过失轻；行为过错重者，过失重。比如，带故障行车与超速行驶相比，前者的行为过错重，过失也重。都是超速行驶，超速越多，行为过错越重，过失也越重。故认定重大过错，唯看行为。换言之，“重大过错”为行为上的重大过错。

    认定重大过错有两个标准：首先看被违反义务的重要程度。如果把义务分为重要义务和一般义务的话，只有违反重要义务才是重大过错。其次看义务违反的程度。是否重大过错要看这两个标准的结合——在是否重大过错上有一个临界点，大于这个临界点的即为重大过错。临界点因义务不同而不同。非常重要的义务，任何的懈怠都是不行的。比较重要的义务，非常严重的违反也是不行的。具体的结合点应具体情况具体分析。一般义务的违反通常不属于重大过错。

    第二十九条【原因重合的共同侵权】

    各自的过错行为分别独立造成同一损害的无共谋共同侵权人承担以下责任：

    共同侵权人都是故意侵权人的，各侵权人分别承担全部责任。

    共同侵权人都是非故意侵权人的，各侵权人分别承担按份责任和连带责任。

    共同侵权人区分为故意侵权人和非故意侵权人的，故意侵权人承担全部责任和先履行责任，非故意侵权人承担全部责任和补充责任。

    【说明】

    原因重合的共同侵权是指两个或两个以上的侵权人同时独立导致同一损害。严格说，两个或两个以上的侵权人同时导致同一损害的情况是不存在的。相同是相对的，差异是绝对的。但侵权归责与科学研究不同。在侵权归责中，为实现责任分担的公平，通常将基本同时导致大致相同的损害后果、并且该后果难以区分或者无必要区分的侵权行为，视为同时造成同样后果的侵权行为。

    原因重合的共同侵权与无共谋共同侵权在责任分担规则方面的不同，是非故意侵权人的责任份额和责任承担方式。原因重合的共同侵权中，各方侵权人均能够、也实际地独立导致了损害——法律视为如此，故侵权人应当或者可以承担全部责任。非故意侵权人承担连带责任的依据也在于此。

    对故意侵权人而言，其具有惩罚性的责任不因与其结合的原因不同而不同。而对非故意侵权人而言，重在补偿受害人的损失，其责任份额以填补受害人的损失为限。

    第三十条【共同危险行为】

    数人共同实施危险行为，其中部分人的行为造成他人权利损害，不能确定侵害人的，推定该数人的行为与损害都有因果关系。该数人的责任分担适用第二十一条至第二十九条的规定。

    【说明】

    危险行为有两方面的含义：一是该行为与损害的因果关系具有不确定性。二是如果该行为与损害具有因果关系，那么，该行为是侵权归责中的过错行为。侵权归责中，危险行为的不确定性，不是其是否过错的不确定性，而是其因果关系的不确定性。行为与损害是否有因果关系属于事实问题，可以适用推定。行为人的行为是否过错行为属于法律评价问题，不适用推定。

    在数人共同实施危险行为场合，为使受害人得到应有的补偿，推定实施危险行为的数人的行为与损害都有因果关系。

    共同危险行为人的组合，也有均为故意行为人、均为过失行为人、区分为故意行为人和过失行为人等情况。共同危险行为人的责任区分适用责任分担规则。

    第三十一条【受害人过错行为】

    受害人的过错行为也是损害发生原因的，侵权人和受害人承担以下责任：

    双方都是故意侵害或者非故意侵害的，按照过错程度承担按份责任。

    双方区分为故意侵害和非故意侵害的，故意侵害人承担全部责任。

    【说明】

    确定受害人是否分担责任仍然要适用责任构成。法律面前人人平等，法律是用同一把尺子去衡量侵害人行为和受害人行为的。只有受害人的行为充分满足责任构成要件，受害人才承担法律上的不利后果——即便不称其为侵权责任，但仍属民事责任。

    侵害人与受害人的责任分担，如同侵害人之间的责任分担——适用规则相同。

    第三十二条【过错行为和异常客观情况共同导致损害发生】

    过错行为和异常客观情况共同导致损害发生的，侵权人承担以下责任：

    故意侵权的，侵权人承担全部责任；

    非故意侵权的，根据侵权人的过错程度和异常客观情况的异常程度，在侵权人和受害人之间分担责任和损失。

    【说明】

    除侵害行为外，某些客观情况也可能是导致权利损害的原因。比如，甲与乙发生纠纷，甲辱骂乙，乙受辱后突发心脏病。乙身体上的薄弱环节是其发病的原因之一。又如，丙患不明急症，送医院后医生怠于救治，丙死亡。丙当时的身体状态是其死亡的原因之一。再如，丁安装广告牌失修，百年不遇台风将广告牌吹倒砸坏临近房屋。百年不遇台风也是房屋损害的原因之一。在以上案例中，让过错行为人承担全部责任可能有失公平。

    通常，单纯由受害权利自身特点、状态或者外部客观情况导致的损害，由受害人自己承担。在侵害行为和上述客观情况相互结合导致损害的时候，则需在侵害人和受害人之间分担责任和损失。受害人分担损失的构成要件包括：1、有侵权责任人。如果没有侵权责任人，那就不是责任确定中的损失分担了。2、有非行为原因。即有一个或者数个行为以外的客观情况与损害有因果关系。3、该非行为原因属于异常客观情况。“异常客观情况”与责任构成中的“过错行为”一样，为法律评价要件，对于受害人是否分担损失具有决定意义。

    基于异常客观情况造成的损害由受害人自己承担的原则，在过错行为和异常客观情况共同导致损害的情况下，侵害人和受害人的责任、损失分担规则和共同侵权人的责任分担规则并无不同。

    第三十三条【异常客观情况】

    本法所称异常客观情况，是指非常态、不可控的客观情况。

    异常客观情况包括异常的受害权利特点、状态，和异常的外部客观情况。

    【说明】

    异常客观情况有两个构成要件：1、非常态。常态是事物存在、变化（发展）的正常状态。存在状态包括相对静止和运动。变化不同于运动，变化是既有状态的改变。非常态即与常态不同。但“不同”有程度大小之别。此所谓“与常态不同”乃显著不同。何为“显著不同”？则表现为要件2：不可控。即现有人力所不能控制。对于客观情况致损害发生，如果当事人应当控制、能够控制而没有控制，其行为则为过错行为。如果该客观情况不可控，则当事人无过错。《民法通则》规定的“不可抗力”，能否预见并无意义，关键是能否避免或者克服。未发生的看能否避免，已发生的看能否克服。避免或者克服即为人力所控制。

    作为侵权归责原因的行为以外的客观情况包括受害权利的情况和外部情况。前者又分为自身特点、以及存在、变化的状态。上文已举例。

    第三十四条【可归责于第三人的行为】

    受第三人支配，过错侵害他人权利的，由第三人承担责任。

    因为醉酒、滥用麻醉品或者精神药品引起暂时性意志丧失的侵害人不适用前款规定。

    【说明】

    如果侵害人无过错，侵害人不承担责任。本条规定受人支配的侵害人主动侵害他人致既有权利损害但不承担责任，而由第三人承担责任的情形。但本条不是免责事由。免责事由是针对侵害人和受害人的关系而言的，侵害人免责，损害就由受害人自行承担。而此条规定的是责任分担规则：支配侵害人承担全部责任，被支配侵害人零责任。

    受第三人支配，即侵害人实施侵害行为时，其意志受第三人控制、约束，或者处于无意识状态。包括两种情况：

    一是无行为能力人受第三人教唆而实施的行为。如果是限制行为能力人受第三人教唆而实施过错行为，则适用共同侵权的规定。

    二是源于第三人的无意识行为。如受到第三人刺激后的条件反射行为：甲将毒虫扔到乙身上，乙慌忙打掉，毒虫落到丙身上，丙被毒虫咬伤。乙的行为属于无意识行为。

    因为醉酒、滥用麻醉品或者精神药品引起的暂时性意志丧失是行为人的过错行为所致，而非免责理由，故其侵权行为和支配人的行为构成共同侵权。

    第三十五条【无民事行为能力人、限制民事行为能力人的责任】

    无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵害他人权利的，依照本法确定责任。

    责任人有财产的，应当在其财产范围内履行责任，未赔偿部分，由其监护人代为履行。

    责任人及其监护人履行责任有困难的，可以适当减轻其责任。未成年责任人及其监护人履行责任，不得显著影响其生活和教育。

    监护人未适当履行监护义务的，承担与其过错相适应的责任。

    【说明】

    无民事行为能力人、限制民事行为能力人依法享有各项民事权利，也应当负有相应的民事义务。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人并不能成为只享有权利而不负有义务的特别公民，否则有违法律面前人人平等的宪法原则。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不等于没有财产的人。现代社会中，由于继承、赠与等方面的原因，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人也可能拥有财产。有财产的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人因为过错行为造成他人权利损害而不承担损害赔偿责任，对受害人而言是不公平的。

    无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的财力不足以履行全部责任的，应当由其监护人代为履行——这是法律为监护人设立的义务。应当把“责任”和“义务”区分开。“责任”和“义务”在日常用语中经常混用，但是，如作为法律术语，其内涵则应当具有确定性。责任是违反义务的法律后果。没有违反义务，就没有法律意义上的责任。故监护人的代为履行并非责任。法律为监护人设立这种义务，依据的是公平原则和权利义务相统一的原则。

    无民事行为能力人或者限制民事行为能力人为人群中的弱者，故在确定责任时应予适当照顾：如责任人及其监护人财力充足，则承担全部责任；如财力有限，则可适当减轻责任。

    无民事行为能力人或者限制民事行为能力人可分为精神病患者和未成年人两类。对未成年人，尤应予以保护。即未成年人承担责任时，以不影响其生活和教育为限。

    监护人没有适当履行监护义务的，应当承担相应的过错行为责任。监护人与被监护人的责任区分，适用责任分担规则。

    第三十六条【代理监护人的责任】

    无民事行为能力人、限制民事行为能力人由他人代理监护期间，代理监护人未适当履行监护义务的，承担与其过错相适应的责任。

    监护人委托监护有过错的，承担与其过错相适应的责任。

    委托监护协议有特别约定的，依照其约定。

    【说明】

    监护人将无民事行为能力人或者限制民事行为能力人委托他人照顾、教育、管理的，监护人的监护义务即全部或者部分转移给了被委托人——或称代理监护人。被监护人过错侵害他人或被他人侵害，代理监护人没有适当履行监护义务的，就要承担相应的责任。

    代理监护的情况包括无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活，在杂技团等演出机构学习、演出，以及由他人临时代为照看、外出做工（非法雇佣童工）等。

    确定过错行为责任，关键是正确界定各方的义务。义务应当由权利义务一般法或者特别法规定。比如，一般代理监护的问题应当在《民法通则》或者将来制定的民法典“监护”一节（章）作出规定，幼儿园、学校或者其他教育机构的有关义务应当在相关的法律、法规中作出规定。法律规则没有具体规定的，应当依据法律原则确定。只要相关义务明确了，确定责任就容易了。

    委托监护协议有特别约定的（前提是约定有效），依照其约定。这本属法律适用规则，但在公众对法律适用规则还比较陌生的情况下，再明确之。

    第三十七条【物品致人损害】

    物造成民事主体权利损害的，由该物的占有、使用人或者管理人依据本法承担责任。

    物的占有、使用人或者管理人不是物的所有人，该物的所有人对侵权行为的发生有过错的，适用第二十一条至第二十八条的规定。

    【说明】

    物品致人损害，是损害发生原因的一大类。故把物品致人损害的归责单列一条。但本条规定并无新的内容，只是责任构成和责任分担规则的具体运用。

    第三十八条【动物致人损害】

    人饲养、管理的动物造成他人权利损害的，由该动物的管理人依据本法承担责任。

    动物的管理人不是动物的所有人、饲养人，该动物的所有人、饲养人对动物致害有过错的，适用第二十一条至第二十八条的规定。

    【说明】

    动物致人损害，也是损害发生原因的一大类。故也把动物致人损害的归责单列一条。但本条规定亦无新的内容，只是责任构成和责任分担规则的具体运用。

    第三十九条【职务行为】

    用人单位的工作人员在工作过程中因过错行为造成他人权利损害的，由用人单位承担责任。

    【说明】

    《草案》第三十四条规定：“用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

    劳务派遣期间，被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”

    本建议稿与《草案》第三十四条第一款内容相同。

    法人或其他组织的行为是通过其成员的行为实现的，其成员执行职务，体现的是法人或其他组织的意志;成员是法人或其他组织的组成部分。所以成员执行职务的行为视为法人或其他组织的行为。成员的职务行为造成他人权利损害，法人或其他组织承担的是侵权责任，而不是所谓的“替代责任”。

    成员利用职务之便侵害他人权利（不论是故意还是非故意）的行为是其职务行为的延伸。职务行为的边界只有成员知悉且只对成员有约束力。故利用职务之便侵害他人权利视为职务行为侵害他人权利。

    本建议稿采用《草案》中使用的“用人单位”和“工作人员”的用语。《草案》区分“用工单位”和“用人单位”。本建议稿的“用人单位”即“用工单位”，即使用、支配工作人员的单位。如果“用人单位”不是“用工单位”，那么让“用人单位”对职务侵权承担责任就没有道理了。

    第四十条【雇员职务行为】

    雇员在工作过程中因过错行为造成他人权利损害的，由雇主承担责任。

    雇员在工作过程中自己受到伤害的，由雇主承担赔偿义务。雇员有重大过错的，可以减轻雇主的义务。

    【说明】

    《草案》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

    “提供劳务一方”、“接受劳务一方”和“雇员”、“雇主”并无褒贬之别。“雇员”、“雇主”更通俗易懂。

    雇员与雇主的雇佣关系与工作人员与用人单位的劳动关系并无质的区别。雇员工作过程中的侵权行为应当由雇主承担责任。雇员在工作过程中自己受到伤害，也应当由雇主承担赔偿义务。雇员或者劳动者相对于雇主或者用人单位通常为弱者，应侧重保护。

    执行他人指令，服从他人管理，为他人提供劳务的人为雇员。雇佣关系不以是否收受报酬为前提。报酬为零只是报酬数量的一种表现。义务帮工与雇工并无质的区别，在执行他人指令、服从他人管理、为他人提供劳务这些方面是一致的。

    第四十一条【受益人补偿】

    民事主体的权利受到非正常损害，受害人没有过错，依照本法没有责任人或者责任人不能履行责任的，可以由受益人给予适当补偿。

    【说明】

    《草案》第二十一条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”这是对见义勇为时自己受到损害的情况的规定。但还有类似的其他情况，如紧急避险行为使一方受损，他方受益，并无侵权责任人；侵权行为使一方受损，他方受益，责任人不能履行责任；等等。应提炼出更为抽象的原则。

    公平原则是民法的基本原则。在由于一方的损害导致另一方受益——包括获得新的利益和避免已有利益的损失——的情况下，若受害人的损害得不到任何补偿则有失公平。适用公平原则由受益人给予适当补偿的构成要件是：（一）民事主体的权利受到非正常损害。责任构成要件充分满足时的“权利损害”也是权利的非正常损害。如果是正常损害，侵害人就没有过错。故在责任构成中，无需使用“权利非正常损害”的概念。但在没有责任人的情况下，则需对损害进行法律评价：如果是正常损害，比如人衰老、下雨被淋湿等，这是“受害人”应当自行承担的损害；只有非正常损害，受害人才有理由寻求补偿。（二）受害人没有过错。如果是因为受害人的过错行为所致的权利损害，应由受害人自行承担与其过错相适应的责任。（三）没有责任人，或者责任人不能履行责任，即受害人的损害得不到补偿。（四）有因为该损害而受益的人。（五）受害人请求对所受损害给予补偿。（六）受益人没有不予补偿的正当理由。如果只要受害人请求，受益人就必须补偿，那就把问题绝对化了。

    民事主体的生命健康权受到非正常损害，受害人没有过错，没有责任人或者责任人不能履行责任，也没有受益人，受害人需要获得帮助的， ^{[可依据本建议稿第四条（重点保护原则）]}由有关组织予以适当补偿。（如条件成熟，本段可成为单独法条。）

    第四十二条【同一损害既有违约责任人又有侵权责任人】

    对同一损害，既有违约责任人，又有侵权责任人的，受害人既可以请求违约责任人承担违约责任，也可以请求侵权责任人承担侵权责任。

    违约责任人和侵权责任人之间的责任分担适用第二十九条的规定。

    【说明】

    责任是相对于违反义务人而言的。一个特定的违反义务的行为只能有一个确定的责任。不存在所谓的“责任竞合”问题。

    救济权是相对于受害人而言的。在单一责任人违约或者侵权的场合，救济权也是单一的。在对同一损害存在两个或两个以上责任主体的场合，各责任主体都有自己确定的民事责任，与责任相对应，受害人则同时享有两个或两个以上的救济权。责任实现方式就是救济权实现方式。请求权是权利或者救济权的权能。故在受害人同时享有两个或两个以上救济权的场合，救济权请求权有竞合或者聚合问题。比如，连带责任场合，受害人的救济权请求权具有选择性，可以是请求权竞合；按份责任场合，受害人的救济权请求权应当分别行使，只能是请求权聚合。

    违约行为人和侵权行为人共同侵权有两种情况：一是约定义务人在违反约定义务的同时，也违反一般义务。如保管人未尽保管义务，第三人的过错行为将仓储物损坏。二是约定义务人仅违反约定义务，没有违反一般义务。如货物承运人在运货途中发生交通事故，对方负全部责任。在上述两种情况下，侵权责任成立的同时，合同义务人的违约责任也成立。违约与侵权违反的是不同义务，故违约与侵权相互独立。违约行为和侵权行为同时导致同一损害，故违约责任人和侵权责任人之间的责任分担适用原因重合的共同侵权人的责任分担规则。

    在违约行为和侵权行为共同侵权的场合，违约责任人和侵权责任人应当承担的责任都是确定的，受害人的救济权也是确定的。救济权请求权的竞合或聚合，取决于责任实现方式，且不改变责任人的责任份额。比如，仓储人未尽保管义务，第三人不慎将仓储物损坏。仓储人承担违约责任，第三人承担按份侵权责任。按照本建议稿第二十九条的规定，仓储人和第三人承担连带责任。收货人可以向仓储人主张违约责任。仓储人履行违约责任后，再向第三人主张按份侵权责任。收货人也可以直接向第三人和仓储人主张侵权责任。第三人和仓储人承担责任的份额不因存货人选择救济权实现方式的不同而改变。

    产品责任适用本条规定。

    第四章  责任方式和责任范围

    第四十三条【责任方式】

    下列责任方式可以单独使用，也可以合并使用：

    （一）停止侵害；

    （二）消除危险，排除妨碍；

    （三）返还财产；

    （四）修理，恢复原状，实物赔偿；

    （五）赔偿财产损失；

    （六）消除影响，恢复名誉；

    （七）精神损害赔偿；

    （八）惩罚性赔偿；

    （九）继续履行义务；

    （十）行为没有法律效力；

    （十一）对侵权行为产生的利益没有所有权；

    （十二）不违反公共道德的其他方式。

    【说明】

    责任方式的设定应当服务于责任功能的实现。民事责任的功能主要有二：一是填补损害，恢复原状。二是制止、制裁侵权行为。为实现第一个功能，就要对不同损害设定不同的责任方式。为实现第二个功能，就要对不同侵权行为设定不同的责任方式。概言之，应当根据权利损害及侵权行为的不同，设定不同的责任方式。

    “停止侵害”是针对正在进行的侵害行为设定的。

    “消除危险，排除妨碍”是针对权利环境损害设定的。

    “返还财产”是针对财物的占有权损害设定的。

    “修理，恢复原状，实物赔偿”是针对物品损害设定的。

    “赔偿财产损失”即货币赔偿，是针对财产损害且不能或不必要恢复原有状态的情况设定的。

    “消除影响，恢复名誉”是针对名誉损害设定的。

    “精神损害赔偿”是针对精神损害设定的。

    “惩罚性赔偿”是针对故意侵权行为设定的。

    “继续履行义务”是针对过错的不作为设定的。

    “行为没有法律效力”是针对产生正常法律效果的侵权行为设定的。

    “对侵权行为产生的利益没有所有权”是针对产生利益的侵权行为设定的。

    以上方式尚不足以填补损害、恢复原状或者制止、制裁侵权行为的，也可以采用能够实现上述民事责任功能且“不违反公共道德的其他方式”。

    “赔礼道歉”为道德规范用语。“抱歉”、“对不起”之类的赔礼道歉语言，广泛使用于日常生活之中。故“赔礼道歉”不宜作为法律责任方式。

    第四十四条【人身损害赔偿】

    侵权行为造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复所支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成致残的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

    【说明】

    《草案》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

    关键是“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的性质是什么？包括哪些内容？如何计算？如何具体适用？

    残疾赔偿金和死亡赔偿金不是独立的责任方式，而是“赔偿财产损失”和“精神损害赔偿”两种责任方式的合并适用。当然，也可以将二者分开，规定“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”就是“赔偿财产损失”，但这样的立法技术是不合逻辑的：既然有法定的“赔偿财产损失”的责任方式，何以再名之为其他？

    如果残疾赔偿金和死亡赔偿金单指赔偿财产损失，那么，法律可作如下规定：

    “第？？条【人身损害赔偿】

    侵权行为造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复所支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成致残的，还应当赔偿残疾生活自助具费和预期收入损失。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和预期收入损失。

    第？？条【对死者或者残疾者的精神损害赔偿】

    侵权行为造成受害人死亡或者残疾的，应当承担精神损害赔偿责任。”

    侵权行为致受害人人身损害，如果未造成残疾，受害人治疗终结、康复后通常仍然可从事既有工作，故侵权人仅赔偿误工损失。而如果受害人残疾，则受害人获得劳动收入的能力受到损害（不是就个案，而是就整体而言），并进而导致预期收入的降低。如果受害人死亡，则受害人获得劳动收入的能力灭失，预期收入因此灭失。故对死者或者残疾者应当赔偿预期收入损失。死者的预期收入损失与残疾者的预期收入损失性质相同，唯有量的区别。

    从理论上说，预期收入损失应当根据受害人的年龄、受教育程度（即现有劳动能力的成本）、既有劳动能力等因素确定。但人的工作地点、岗位、能力是变化的，预测短时期内受害人的收入可能是相对准确的，但时间越长，准确性越差。故预期收入损失通常以一个普遍适用的标准衡量，而不考虑受害人的个体差异。

    残疾赔偿金和死亡赔偿金的另一部分是精神损害赔偿。你之所以成为你，是因为你有特别的精神。身体是人的精神的家园。致人身体损害必然致人精神损害，致人死亡是最大的精神损害。致人精神损害的程度与致人身体损害的程度呈正相关。如果致人损害的程度达到致人死亡，而精神损害却没有了，这不仅不符合逻辑，对受害人也是不公平的。从另一个角度看，责任是针对侵权行为人的，侵权人侵害他人权利的后果越严重，责任越大。责任与侵权行为同时产生，救济权与责任同时产生。侵权人实施致人死亡行为的同时，他的责任和受害人的救济权就同时产生了。

    人的精神即人的人格没有城乡差别，没有贵贱之分，在这个意义上“同命同价”——在对死者的精神损害赔偿上，没有城乡差别。

    财产损失赔偿和精神损害赔偿的比例应当根据社会经济发展的状况而定。随着社会经济的发展，精神损害赔偿的比重应当逐步加大。

    第四十五条【财产损害赔偿】

    侵权行为造成财产损害的，受害人的财产损失按照损失发生时的价格计算，但责任人履行责任时的价格高于损失发生时的价格的，按照履行责任时的价格计算。

    【说明】

    《草案》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。”

    财产特别是物的价格会随着时间的推移而发生变化。责任人在履行责任时，其赔偿受害人财产的价格可能会有两种情况：一是履行责任时的价格高于损害发生时的价格；二是履行责任时的价格低于损害发生时的价格。在第一种情况下，如果责任人按照损害发生时的价格予以赔偿，对受害人显然是不公平的，因为如果损害没有发生，其财产的价格应该是责任履行时的价格。在第二种情况下，如果按照履行责任时的价格进行赔偿，对受害人可能也是不公平的，因为如果损害没有发生，受害人在损害发生时将财产变卖，他所获得的也是损害发生时的价格。

    填补损害要尽可能地恢复到损害没有发生时的状况。故作此规定。

    第四十六条【斟酌当事人的财产状况】

    确定自然人赔偿财产损失的责任范围时，人民法院可以斟酌其财产情况，适当降低赔偿标准。但故意侵权人除外。

    【说明】

    本条规定是第三条平等保护和适度向弱者倾斜相结合原则的具体化，也是对前条规定的修正。

    第四十五条规定的是全部赔偿原则，即侵权人对其所造成的财产损失予以全部赔偿。但如果所有案件都依照此条规定，可能有些案件的责任确定会有失实质公平。比如一个保姆在打扫卫生时不慎打碎一个花瓶，这个花瓶是个古董，价值连城。如果按照这个花瓶的实际价值进行赔偿，则不仅使该保姆背负终生责任，而且责任大小与过错程度严重不对称。

    “可预见性标准”也是对全部赔偿原则的限制。按照可预见性标准，侵害人只对其预见到或者应当预见到的损害进行赔偿，这减轻了侵害人的责任，但对受害人而言是不公平的：因侵权行为造成的损害不能得到全部赔偿。为实现形式公平与实质公平的统一，本建议稿规定，“全部赔偿”为一般原则，全部赔偿导致实质不公平时，法院可酌情予以修正。

    但故意侵权人除外。故意侵权是损害后果与侵权人的主观愿望相吻合的行为。对侵权人故意造成的损害，由其承担全部赔偿责任是合理的。比如，甲为某公司经理，40岁，年收入50万元。乙明知甲的职业及收入而故意致其死亡。乙的赔偿责任参照甲的年龄及扣除预期个人生活费用的预期纯收入确定是合理的。又如，丙明知丁手中的花瓶为古董而故意打碎，丙按照该花瓶的实际价值进行赔偿是合理的。

    第四十七条【惩罚性赔偿】

    故意侵害他人权利，后果严重、情节恶劣的，人民法院可以责令其承担惩罚性赔偿责任。

    根据以下因素确定惩罚性赔偿数额：

    （一）故意侵权人的恶意程度；

    （二）侵权行为造成的后果；

    （三）实施侵权行为的具体情节；

    （四）故意侵权人的获利情况；

    （五）故意侵权人的财产状况；

    （六）受诉法院所在地的平均生活水平。

    【说明】

    本条是第五条加重故意侵权责任原则的具体化。

    对后果严重、情节恶劣的故意侵权人课以惩罚性赔偿责任，不仅是制止、制裁故意侵权行为的需要——民事制裁是刑事、行政制裁的补充，也是填补受害人损失、平衡侵害人和受害人关系的需要。侵权行为致受害人人身、财产损害的同时，也使其精神上受到损害，时间、精力方面也有较多损失。但后者通常并不能得到补偿。因为过失谁都不能杜绝，故对于非故意侵权，受害人应当持谅解态度，对自己受到的损失不必斤斤计较。而故意侵权是出于侵害人的恶意，受害人没有必要对其持宽容态度。受害人的所有损失都应当由侵害人承担。上述超出法定人身损害、财产损害赔偿范围的损失，通过惩罚性赔偿，就可以获得部分或者全部填补。对受害人而言这才是公平的。

    第四十八条【一般精神损害赔偿】

    应受害人请求，侵权行为人对下列侵权行为承担精神损害赔偿责任：

    （一）过错侵害自然人的人格权利，造成其精神损害，后果严重的；

    （二）因侵权行为致人死亡或者残疾，造成其近亲属精神损害的；

    （三）过错侵害死者人格，造成其近亲属精神损害，后果严重的；

    （四）知道或者应当知道物品具有人格象征意义的特殊价值而过错侵害，造成该物品的所有人或者占有人精神损害，后果严重的；

    （五）侵权行为人在侵害他人人格权利的同时，故意造成第三人精神痛苦，后果严重的；

    （六）侵权行为造成受害人精神损害后果严重的其他情形。

    【说明】

    精神损害赔偿分为两类：一类是特别精神损害赔偿。即残疾赔偿金和死亡赔偿金中包含的对残疾者或死者的精神损害赔偿。侵权人造成受害人残疾或者死亡的，应当承担精神损害赔偿责任。另一类为一般精神损害赔偿，即符合法律规定的情形且受害人请求的精神损害赔偿。

    一般精神损害赔偿有两个要件：一是后果严重，二是受害人请求。损害后果的严重程度以及赔偿数额由人民法院酌定。

    第五章  附则

    第四十九条【生效日期】

    本法自   年 月 日生效。

    【说明】无。

【作者简介】
卜越，法律本科毕业，江苏圣典律师事务所执业律师。