外资并购中的法律问题(一)

　　美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、收购而发展起来的。”(注：赵炳贤著：《资本运营论》，企业管理出版社1997年版，第169页。)这揭示了并购的重要性。进入九十年代， 全球性的并购浪潮直接影响到我国，企业的重组、并购已为我国重视并实施。在全国人大制定的“九五”规划和2010年远景目标纲要中提出了“依靠市场竞争，促进现有资产合理流动和优化重组”，企业重组、外资并购已被作为实现社会主义市场经济的重要步骤。因此，对外资并购我国企业中的法律问题进行分析、研究具有重要的现实意义。本文中笔者试图从外资并购的概念和方式入手，对不同形式下的外资并购的法律规范进行初步探讨。

　　一、外资并购的概念、形式及分类

　　外资并购主要是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得公司企业控制权。兼并(merger)是指一公司企业将其他公司企业并入本公司企业，而使后者失去法人资格，即吸收合并，又称“全部收购”。收购(acquisition )是指一个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分资产或股权，以实现对该公司企业的实际控制，而被收购的公司企业仍可具有独立的法人资格。鉴于兼并和收购的动机和目的相同，都是通过产权交易，以达到控制其他公司企业的目的，故习惯上将两者合并统称为“并购”。1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》把兼并定义为“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，(注：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、 国家国有资产管理局联合发布的体改经(1989)第38号文-《关于企业兼并的暂行办法》第1条。)即具有并购的含义。

　　外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为，其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时，外资并购也是一种复杂的投资关系，属于国际私人直接投资的一种方式。因此，我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的，不仅包括外国人的投资，也包括港澳台投资者的投资。

　　对我国而言，外资并购被作为国际直接投资的新形式，其法律制度并不完善，因而有必要根据不同种类的并购提出不同的完善制度。公司企业并购形式多种多样，依据不同的标准可作出不同的分类：

　　根据被并购企业的性质可分为：对国有企业的并购、对集体企业的并购、对私营企业的并购、对外商投资企业的并购。在发生这类并购时必须充分考虑到我国相关公司企业法，特别是国有企业法的规定，避免国有资产不应有的流失。

　　根据并购公司和目标公司的态度可分为友善并购和恶意并购。前者是指对目标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类收购，而后者是指受到被收购公司反对的收购。(注：沈四宝编著：《国际投资法》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第58、59页。)

　　根据资本运营办法可分为行业性并购和金融性并购。前者是指“外资，特别是一些跨国公司、大型产业资本，面向我国一些行业或地区的骨干企业或市场占有率高的企业，组织大规模的系统并购，并要求达到绝对控股，最终达到对某一行业的垄断或影响的地位”;后者则是指“一些外资，本身没有专业技术和生产管理经验，对我国企业并购后，主要是利用企业的业绩及中国经济发展看好的前景，将所控股权在境外上市或转卖，以获取利益”。(注：姚毅：《国有企