处分原则下的当事人诉讼行为（上）
发布日期：2010-02-08 文章来源：北大法律信息网
【关键词】处分原则；实体面；诉讼行为；保障；规制
【写作年份】2007年
【正文】
一、处分原则的基本含义
（一） 大陆法系处分原则的基本含义
大陆法系民事诉讼法学将处分原则和辩论原则称作民事诉讼制度的两大基石。处分原则（Dispositionsmaxime） ，又称处分权主义，是指当事人对诉讼请求享有主导权的原则
[1]。民事诉讼贯彻处分原则的依据是，民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，而私法上的权利在裁判外可以按照私法自治原则（private autonomie）由当事人自由处分。作为私法自治原则在裁判中的体现，民事诉讼承认当事人可以在诉讼中也对其实体权利进行自由的处分。
按照大陆法系民事诉讼理论的规范性解释，处分原则主要包括如下三项基本内容：
[2]第一，诉讼必须依据原告的起诉才能开始。换言之，是否通过诉讼方式保护自己的实体权利，其主动权由当事人自己控制；并且，法律要保障当事人遵从自己的意思行使起诉权。作为例外，在现代民事诉讼制度中，对于涉及人事诉讼以及与公益保护有关的案件，作为公益代表者的检察官或法定机构可以依据法律的特别规定行使起诉权。这就是说民事诉讼的起诉以当事人主义为原则，国家干预主义为例外。这里有必要指出的是，尽管大多数国家都在民事诉讼法或其他法律中特别规定，对于涉及公益性的案件，可以由法律指定的国家机关提起民事诉讼，但我国民事诉讼法却只规定公民、法人和其他组织有权提起民事诉讼，而没有赋予人民检察院以民事起诉权。笔者认为，为了维护公益，可以在一定范围内赋予人民检察院以民事起诉权。如对于环境污染、噪音污染等涉及公益的案件，就可以考虑由检察院直接提起民事诉讼。第二，裁判的客体及范围限于原告的起诉范围，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。换言之，民事诉讼的诉讼标的和请求范围的确定，应当依当事人的意思表示为准，实行当事人主义。作为例外，对于诉讼费用，原则上实行败诉者承担原则，并由法官依职权作出具体数额的裁判。至于诉讼费用的界定，各国之间存在着一定的差异，但通常是指当事人因进行民事诉讼所支出的一切费用。我国的诉讼费用仅指当事人因进行民事诉讼而向人民法院交纳和支付的费用。在实行强制律师制的国家，通常在民事诉讼法中规定律师费是法定的诉讼费用，因此当事人对自己支付的律师费也可以请求法院判决相对方承担。
[3]从当事人诉讼行为角度考虑，由败诉方当事人承担一定的律师费用，可以遏制当事人滥用诉讼权。第三，依当事人的自由意思决定诉讼的发展和终结。当事人在诉讼进行中可以根据自已的意思表示撤回起诉或上诉，并据此终结诉讼程序；除此，还可以通过承认或放弃诉讼请求以及和解或调解的方式来终结诉讼程序。但是，从保护相对方当事人和国家利益的立场，各国民事诉讼法都对当事人实施上述发展和终结诉讼程序的诉讼行为附加了一定的条件，即当事人实施的发展和终结诉讼程序的诉讼行为并不是无条件发生效力的。一般来讲，当事人发展和终结诉讼程序的诉讼行为须以不损害国家及他人的合法利益为限。
综上，当事人处分原则实质上是指当事人对诉讼的开始、发展和终结以及诉讼对象范围的确定等享有意思自治的原则。
（二）我国民事诉讼中处分原则的基本含义
我国现行《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。据此，通说认为，我国民事诉讼中的处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则
[4]。
在我国，处分原则贯穿于整个民事诉讼过程当中，当事人可以通过积极处分和消极处分的方式行使自己的处分权。当事人主动地行使某种实体权利和诉讼权利为积极的处分，例如，起诉、提起上诉、变更或追加诉讼请求等。当事人不行使某种实体权利和诉讼权利的处分为消极处分，例如放弃上诉等。按照我国现行民事诉讼法的规定，处分原则的适用范围主要包括以下几个方面：
第一，诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，并因当事人自主的撤诉行为而结束。没有当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院就不能依职权开始民事诉讼程序。在当事人撤回起诉或撤回上诉时，诉讼即告结束。“不告不理原则”即是处分原则的体现。
第二，诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项，法院不能对其作出裁判，即由当事人自主决定审判对象。从动态角度看，当事人在一审起诉时，没有提出的请求事项，人民法院不能判决，已经撤回的请求，人民法院也不能判决。在二审上诉中，上诉人没有上诉的事项，二审法院不能裁判，已经撤回的上诉请求，人民法院也不能裁判。
第三，当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求。
第四，原告可以放弃已经提出的诉讼请求；被告可以承认原告提出的诉讼请求；当事人双方可以在诉讼中就民事争议的解决达成和解或调解协议。
（三）民事诉讼中处分原则的适用
民法调整社会关系的性质决定了民法必须贯彻自愿平等这一“公理性原则”。而实体法领域中的“公理性原则”也必然要在民事纠纷解决领域中得到具体落实和体现。这就是当事人在民事诉讼程序中同样应该享有意思自治的权利，即同样可以自由处分自己的实体权利。由于当事人在诉讼领域中对民事权利的处分，必须通过实施特定的诉讼行为来实现，因此法律肯定当事人可以通过处分诉讼权利来实现民事权利的处分。没有当事人对自己诉讼权利的自由支配，也就谈不上民事主体对自己民事实体权利的自由处置。正是基于此，我国民事诉讼法才将处分原则作为民事诉讼的一项基本原则。
但在具体如何适用处分原则问题上，却存在着国家干预主义和当事人主义两种偏颇的观点：持国家干预主义论的学者认为，法院代表国家对民事诉讼活动进行国家干预，是社会主义民事诉讼区别于资产阶级民事诉讼的主要特征之一。国家干预主义论的理论依据来源于前苏联的国家干预民事法律关系的理论。这一理论由革命导师列宁所倡导，
[5]并为前苏联的立法所肯定。1923年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第2条规定：“当事人在诉讼进行中，可以随时变更诉讼理由，增加或者减少诉讼请求的数额。当事人可以放弃自己的权利和放弃在诉讼上可以使用的保护自己权利的方法，这种放弃是否允许，应当由法院决定。”
[6]受前苏联民事诉讼理论的影响，我国学者因此认为，我国民事诉讼法应当遵循列宁提出的国家干预民事法律关系的原则，既把处分原则规定为民事诉讼的基本原则之一，又应对处分原则加以限制，以使处分原则与国家干预有机地结合起来，从而谋求人民法院代表国家对民事诉讼的干预，以保护国家和人民的利益。基于此，法院就有权对当事人的处分行为进行监督，并不受当事人处分行为的约束
[7]。
目前，在我国民事诉讼法学理论中，尽管对处分原则持国家干预论的学说仅为少数说。但由于深受传统诉讼观念的影响，我国仍然没有对当事人的处分权给予足够的尊重，现行民事诉讼法有关法院可以在没有当事人提出申请的情况下发动再审程序的规定即是例证。
针对我国传统民事诉讼对适用处分原则的浓厚国家干预主义色彩，有人提出对处分原则的适用应当采用当事人主义，并予“绝对化”
[8]。作为这种观点的代表性反映，就是倾向于取消现行《民事诉讼法》第131条和第156条有关人民法院对当事人撤诉或撤回上诉行为的审查规定。
目前，较为通行的观点认为，当事人在民事诉讼中的处分自由是相对的，而不是绝对的。当事人必须根据法律的规定行使自己的处分权，其处分行为不得违反法律的规定。处分原则在这一方面的要求，从本质上说，就是当事人的处分行为不能损害国家、社会和集体的利益，也不能损害他人的合法权益。不符合这一要求的处分行为即属无效行为。当事人的处分行为是否合法，是否有效，由人民法院予以确认。对于当事人不合法的处分行为，人民法院有权确认其无效，或者不允许其予以实施。
作者认为，对处分原则的适用既不能片面地强调国家干预主义，也不能一味地追求当事人主义，而应当坚持审判行为和当事人诉讼行为相协调的原则。审判行为和当事人诉讼行为在民事诉讼领域是既对立又统一的，只有两者的有机结合才能从根本上保障民事诉讼目的的实现。以下从两个方面来阐述这一观点：
第一，处分行为是对审判行为的必要的合理的制约。从民事诉讼法律关系的形成面上可以观之，处分行为对审判行为具有直接的影响。审判行为的启动有赖于当事人的起诉行为，其作用范围也受制于当事人的请求，还可能因当事人的撤诉行为而归于完结。不同的处分行为对审判行为的牵制存在着程度上的差异。在民事诉讼中，有一部分处分行为是绝对的，法院必须无条件地接受这些行为的结果，起诉行为及上诉行为即属这类行为；与此相反，有一部分处分行为则是相对的，即只有经法院认可后才能产生当事人预期的法律后果，当事人的撤诉行为即属这类行为。
第二，审判行为有保障处分行为发生效用的作用。审判行为和诉讼行为在民事诉讼领域有着此涨彼消的关系。审判权过于扩张或不当进入本应由当事人自由处分的领域，就会限制当事人的处分行为，因此人民法院应当尊重当事人合法的处分行为，不得以种种借口限制当事人行使处分权，例如不得强迫或变相强迫当事人接受法官提出的调解方案等。
（四） 人民法院对处分原则适用的释明
在民事诉讼中，由于不少当事人因经济原因无力委托律师代理诉讼，而自己的法律知识又十分缺乏。他们根本不知道自己享有处分权，或者即使知道，也不知道处分权到底包含些什么内容，应当怎样行使，以及行使处分权、实施处分行为，会产生一些什么样的法律后果。对此，人民法院就有义务进行适当的说明或引导，并通过告知或提醒的方式，促使当事人恰当和正确地行使处分权，实施处分行为，或提高他们对自己处分行为所将产生的法律后果的认知。这就是人民法院对处分原则的适用进行释明的义务。
[9]具体地说，就是在进入诉讼程序以后，审判人员应当向当事人释明他们依法享有对自己实体权利和诉讼权利的处分权。这种释明有三个方面的作用：一是使当事人能够知道有权自由处分自己的民事权利和诉讼权利；二是使当事人能够知道自己可以自由处分的权利内容；三是能够使当事人了解和明白行使这些处分权，实施相应的处分行为在法律上将产生的后果。通过审判人员的释明，当事人就可以在案件的审理过程中充分行使自己的处分权，正确实施处分行为从而更加全面和充分地保护自己的合法权益。
当事人的处分行为包括对实体权利的处分和对程序权利的处分，人民法院对当事人处分行为的释明也就相应地分为对实体处分行为的释明和对程序处分行为的释明。此外，对当事人的处分行为人民法院还应当进行审查。人民法院首先应当审查当事人要求保护的内容，以及选择的保护方式是否符合法律的规定。对于当事人不符合法律规定的诉讼请求，审判人员应当告知其进行变更或修改；对于需要通过其他途径处理的纠纷，人民法院也应当及时告知当事人。审判人员对于当事人选择的不正确的保护方式则应当进行纠正，并向当事人释明诸如返还原物、赔偿损失、恢复原状等各种保护措施的具体适用情形。
对于诉讼开始后当事人才变更诉讼请求的，人民法院应当确保这种变更符合法律的规定；对不能再次申请撤诉而当事人又要求撤诉的，人民法院应告知其不予接受申请的理由。对于当事人变更后的诉讼请求中有不符合法律规定的内容的，人民法院更应当明确予以指出。对于当事人双方在诉讼过程中达成和解协议的，人民法院要审查该协议是否当事人真实意思的表示，以及协议的内容是否符合法律的规定，如果一方当事人是在被胁迫的情况下与对方达成和解协议的，人民法院应确认该协议无效。人民法院对当事人处分诉讼权利的释明，是人民法院行使释明权的另一个重要方面。人民法院对当事人有关诉讼权利处分行为的释明，主要包括向当事人释明其起诉行为是否符合法律规定的条件以及其撤诉、反诉、上诉等行为是否符合法定条件。对于符合法定条件的，就应当予以确认，对于不符合法定条件的，则应裁定予以驳回。
事实上，对当事人在诉讼中处分行为的释明，既是法官的权利，同时也是法官的义务。一些国家在民事诉讼法中甚至对这种释明义务作出了明确的规定。比如，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》在第14条中即明确规定：“法院应本着公正的原则，创造必要条件以便全面充分地调查案件情况；向诉讼参加人说明他们的权利与义务，提醒他们实施或不实施诉讼行为的后果，并按照法律的规定协助他们行使自己的诉讼权利。”该法在第165条中也规定，对于原告放弃诉讼请求或双方当事人达成和解的，法庭在予以批准之前，应当向原告或双方当事人说明这些行为的后果。
自2002年4月1日起开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定被认为是我国民事诉讼领域首次明确地对法官的释明义务作出的规定。该《规定》第3条第1款、第35条第1款分别载明：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”
（五）处分原则与辩论原则的关系
辩论原则和处分原则是民事诉讼中两个意义不同的概念，前者是指当事人在诉讼资料的收集方面享有主导权；后者是指当事人在诉讼的开始、发展、终结以及诉讼标的和诉讼请求的确定方面享有主导权。在德国的普通法时期，理论上尚未对处分原则和辩论原则两个概念加以区别。“辩论主义”一词最先由德国学者盖恩拉（Gōnner） 在1801年提出并加以使用
[10]。按照他的解释，辩论主义具有尊重当事人的意思自治和私权自治的双重含义，即包含着现代通说意义上的辩论主义和处分权主义。自公法的诉权说提出以后，实体法和诉讼法在理论上各自获得了独立的价值，学者们于是也开始将辩论主义和处分权主义的实质含义进行了区分，即将民事诉讼中与实体法上私权自治原则相联系的辩论主义称作处分权主义；而将与诉讼程序相联系的意思自治原则仍称作辩论主义。目前，我国民事诉讼理论大多从诉权二元论立场，将当事人的处分权分为程序意义上的处分权和实体意义上的处分权。而德国学说则主要是从诉讼的实体面上来解释处分原则的。按照德国学者对辩论主义和处分权主义的概念划分，并结合我国的通说和立法规定，笔者认为，在民事诉讼中，辩论原则和处分原则之间的关系，主要表现在如下几个方面：
第一，处分原则和辩论原则都是对当事人和法院这两个诉讼主体在民事诉讼中基本作用的原则性界定，只是这两种原则的作用有所不同而已。处分原则重在规定当事人与法院在诉讼实体面上的不同作用，或者确切地说，处分原则主要是通过肯定当事人的处分权来间接地确定法院在诉讼程序方面的作用；而辩论原则主要是从法院裁判所依据的事实来源来确定当事人与法院的关系。
第二，处分原则和辩论原则都具有限制法院权力的功能。处分原则主要是从诉讼程序的动态上来限制法院，以使法院处于相对被动的地位。例如诉讼程序的启动、诉讼程序的终结等等，即体现了对法院的限制。辩论原则是从裁判依据的静态上来限制法院，以使法院处于被动确认事实的地位。例如，法院裁判依据的事实就必须是当事人在辩论中所提出的事实。
第三，处分原则强调了当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配；而辩论原则没有从权利的行使角度，相反更多的却是从诉讼责任的承担上来对当事人的诉讼行为加以规范的
[11]。以下主要从处分原则层面，即诉讼的实体面来对当事人的处分行为展开研究。
二、撤诉
针对我国传统民事诉讼中对当事人撤诉行为干预过多以及现行《民事诉讼法》第131条有关在宣判前当事人申请撤诉必须经法院准许的规定，国内时下一种较为流行的观点认为，从贯彻当事人主义和尊重当事人处分行为的立场，应当取消法院对当事人撤诉进行审查的制度。对此，笔者认为，从审判行为和当事人诉讼行为相协调（协同主义诉讼观）的立场出发，对当事人的撤诉行为实行色彩浓厚的国家干预主义审查制，固然难以保障当事人充分地行使处分权，但若完全放弃法院对撤诉行为的必要审查，则同样更是一种不符合民事诉讼发展规律的做法，而且从比较法角度考察，至今尚无一个国家允许当事人可以不附任何条件地撤诉。那么，如何在保障当事人充分行使撤诉权，实施撤诉行为的同时，又防止当事人通过撤诉行为来损害司法（国家）和他人的利益呢？ 以下，笔者拟从比较法立场，以英美法系的美国和大陆法系的日本的撤诉制度为对象，来找寻完善和发展我国当事人撤诉制度的合理内核。
（一）美国民事诉讼中的撤诉
按照《美国联邦民事诉讼规则》第41条的规定，原告可以在一定的条件下，通过撤诉（voluntary dismissal）来排除法院对案件的诉讼系属。过去，按照普通法诉讼的做法，当事人可以在案件交陪审团进行评议前撤回自己的诉讼，并可以在以后通过另诉方式再行起诉。但是，现行美国民事诉讼法从诉讼经济等立场规定，原告只能在不损害被告合法利益范围内行使自己的撤诉权利。为了保护原告的撤诉和被告的诉讼利益，《美国联邦民事诉讼规则》对原告的撤诉规定了三种形式：通知撤诉、合意撤诉和法院命令撤诉，并针对三种撤诉形式分别规定了不同的要件。
1. 通知撤诉
按照《美国联邦民事诉讼规则》第41条第1款的解释，通知撤诉，是指原告在被告的答辩状送达前，或在被告提出的请求略式判决申请书送达前，采用向被告进行通知的方法，撤回自己的诉讼。由于这种撤诉方式无须经法院的许可就可以对本案发生排除诉讼系属的效力，因此美国学者称之为无须经法院命令的撤诉或依通知进行的撤诉。
依美国学者和判例的解释，通知撤诉的成立要
件如下：
[12]
（1）原告必须在被告送达答辩状前或申请略式判决之前，向被告发出撤诉的通知。这是原告行使通知撤诉权的时间限制性规定。
（2）原告依通知进行撤诉时，必须是撤回整个诉讼请求；如果原告仅是对部分诉讼请求进行撤回，法院将不认可该项通知发生撤诉的效力。
（3）由于通知撤诉旨在发生排除本案诉讼系属的效力，具有单纯的程序上的功能，因此，原告不得在撤诉通知中附加任何作为该通知发生效力的条件。通知撤诉必须是无条件的撤回全部诉讼请求的撤诉。
（4）依据《美国联邦民事诉讼规则》第5条第1款的规定，撤诉通知必须在送达全体当事人之后才能发生撤诉的效力。司法实践中作为补充，美国法院的判例主张，如果原告在向各当事人送达撤诉通知前已向法院书记官提交了该项通知，则法院也可以承认原告的通知撤诉发生效力；但是，如果原告没有向书记官提交撤诉通知，则该项撤诉通知不发生撤回诉讼的效力。
（5）对于集团诉讼、被联邦法院任命的财产管理人的诉讼、
[13]股东派生诉讼
[14]和非法人团体的诉讼，
[15]或者联邦制定法特别规定的诉讼，原告的撤诉通知必须经法院认可之后才能发生撤回诉讼的效力。
2. 合意撤诉
按照美国联邦民事诉讼规则第41条第1款第1项和第2项的规定，原告可以根据与被告达成的诉讼上的合意，不经法院的许可而撤回诉讼。合意撤诉必须以当事人就撤诉达成合意才可以发生法律上的效力。原告通过合意撤回诉讼之后，只要不存在妨碍再行起诉的事由，还可以另行提起诉讼。美国学者和判例认为，合意撤诉应当具备如下要件：
（1）原告和被告之间必须就撤诉达成合意，这是合意撤诉得以成立的首要要件。
（2）合意撤诉虽然可以不经法院的许可即发生效力，但当事人必须向法院提交撤诉合意书。这是因为美国法律规定某些案件经合意撤回诉讼后，当事人不得再就此案进行诉讼，即对于不得再行起诉的案件，撤诉合意具有类似于判决的既判力的效力。而将撤诉合意书提交法院，就便于法院对不得再行起诉的案件情况进行掌握，对被撤回诉讼的本案而言，还意味着进行了既判力的登记。
（3）合意撤诉不得损害律师的先取特权（attor2ney’s lien） 。先取特权是指律师对委托人的金钱或财产专有的，用于支付已商定其合法报酬的权利。例如，即使当事人通过和解并达成撤诉合意，但如果该项合意没有对律师的报酬权加以确定，则法院就将不认可其发生撤回诉讼的效力。此外，为了保护律师的先取特权，法院还将命令诉讼继续进行。
3. 法院命令撤诉
按照美国《联邦民事诉讼规则》第41条第1款之二的规定，法院对于原告提出的撤诉申请，如认为符合正当的条件（terms conditions） ，就可以命令撤诉。法院命令撤诉不同于通知撤诉和合意撤诉，其以法院的许可撤诉命令为撤诉的成立条件。在这一点上，撤诉命令类似于我国《民事诉讼法》规定的准许撤诉裁定。关于法院命令撤诉的适用范围，按照美国学者和判例的解释，除通知撤诉和合意撤诉的情形外，对于原告的其他撤诉行为都适用法院命令撤诉方式。由于法院命令撤诉涉及法院对原告的撤诉申请进行自由裁量，因此，美国学者和判例认为，为了保护当事人间实体正义的实现，法院在对原告提出的撤诉申请进行裁量（类似于我国民事诉讼的撤诉审查）时，应当对当事人进行必要的询问。
进行询问是法院命令撤诉得以成立的主要要件。进行此种询问的目的，是防止被告方因原告的撤诉受到利益损害。这就是说在法院命令撤诉制度中，法院应当按照“只要被告没有蒙受法律上的不利益，就应当认可撤诉申请”的原则，作为裁量是否许可原告撤诉申请的标准。
[16]不过，被告应当对原告撤诉将给自己造成利益损害的事实进行证明，如果被告不能证明该项事实，法院就将许可原告的撤诉申请。就美国民事诉讼实践而言，原告在诉讼程序的初始阶段，其撤诉申请被法院许可的可能性较大。这是因为美国判例认为，这时的撤诉对被告造成利益损害的可能性较小； 相反，被告若要阻止原告撤诉，就必须对损害事由提供证明力较强的证明。而在诉讼程序的后期阶段，原告的撤诉申请则比较难以获得许可，因为诉讼程序到了后期以后，被告受到利益损害的可能性增大，同时也就要求被告对损害事由提供一般性证明即可，而对原告针对被告的证明进行的反证，则要求达到较高的证明标准方可成立。
（二）日本民事诉讼中的撤诉
按照日本学者的解释，撤诉是原告在诉讼中途撤回以起诉要求审判请求的诉讼行为，以使起诉回复到最初没有提出起诉的状态
[17]。与美国法的规定不同，日本法规定原告可以撤回向法院申请审判及其请求的全部或一部。此外，日本法也没有美国法规定的合意撤诉制度。按照日本学者的解释，撤诉是当事人对法院的意思表示行为，尽管撤诉效力的发生需要经过被告的同意，但这种同意并不是当事人之间的协议，即使在诉讼外原告和被告约定撤回诉讼也不构成法律意义上的撤诉。
按照日本民事诉讼理论的解释，撤诉具有消灭诉讼系属的效力，其结果将使诉讼中已经实施的当事人诉讼行为和法院诉讼行为全部失去效力。依据日本《民事诉讼法》的规定，原告撤诉必须符合以下要件方可成立：
（1）《日本民事诉讼法》第236条第1款规定，当事人必须在诉讼系属过程中，即在终局判决确定前行使撤诉权，实施撤诉行为。这是对于撤诉的时间限制。因为撤诉的目的是排除法院对本案的诉讼系属，而不能排除法院对本案的判决效力或既判力，所以撤诉必须在终局判决确定前提出。
（2）如果被告已就原告的本案请求准备了书状，或者在审前准备程序或口头辩论中对本案进行了陈述，原告的撤诉就必须经过被告的同意才能发生效力。这是因为被告已对诉讼采取了认真的态度，如果对此不加考虑就允许原告通过撤诉形式退出诉讼，就会给被告造成诉讼上的不公。
（3）当事人实施撤诉行为必须具备诉讼行为能力（撤诉行为由代理人实施的，代理人还必须具有相应的诉讼代理权）。这是因为撤诉是当事人行使处分权的一种方式，当事人必须具备诉讼行为能力才能够有效地按其真实意思实施诉讼行为，并达到该行为引起的预期效果。另外，《日本民事诉讼法》还规定，对当事人因他人的犯罪行为而违背自己的真实意思所作出的撤诉行为，法院应当认定其无效。
（4）原告的撤诉行为必须符合一定的形式要件。《日本民事诉讼法》规定，原告撤诉原则上要提出撤诉书，但在期日内也可以采用口头陈述方式提出。在诉状送达被告后撤诉的，原告应当向被告送达撤诉书；被告未在期日内出庭的，则应将口头陈述撤诉的笔录副本向被告进行通知送达。对需要经过被告同意的撤诉，被告可以采用书面或口头形式向法院表示同意，但如果被告既不明确表示同意也不明确提出异议，则自通知被告撤诉之日起3个月后，就可以视为被告已经同意原告撤诉。
日本法院可以依职权对撤诉的效力进行审查。对当事人间有争议的撤诉，法院可以指定在口头辩论期日进行审查。作为审查的结果，法院如果认为撤诉无效则继续进行案件审理；反之，若认为撤诉有效，则以终局判决宣告诉讼终止。
（三）我国民事诉讼中的撤诉
1. 当事人撤诉及其制度完善
以上，通过对美国法和日本法有关撤诉制度的比较研究，我们可以得出这样的结论，那就是在这些国家，当事人的撤诉行为并不是无条件，而是必须具备相应的条件才能发生法律效力。因此，我国学界有关取消人民法院对原告撤诉行为进行审查的观点也就值得商榷。不过，由于撤诉毕竟是当事人行使处分权的一种方式，法院如对其进行过度的干预，就会使当事人的权利性诉讼行为蜕变为义务性诉讼行为或责任性诉讼行为。由于我国《民事诉讼法》仅规定“原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”（该法第131条） ，而没有对人民法院裁定是否准许撤诉的标准作出明确规定，就使得人民法院在审查是否准许撤诉时拥有了过大的自由裁量权。裁量权的过大在诉讼实践中无疑会造成限制当事人诉讼权利的弊端。鉴于此，就有必要从理论上规范人民法院对撤诉行为的审查标准；也就是说，要明确当事人撤诉行为的成立要件。
国内学者通常认为，撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的行为，撤诉行为必须符合以下条件，才能获得人民法院的许准：
（1）申请撤诉的主体必须合格
按照我国现行《民事诉讼法》的有关规定，申请撤诉的主体只能是原告、上诉人及其法定代理人以及经原告特别授权的诉讼代理人。此外，有独立请求权的第三人由于在参加诉讼后处于原告的诉讼地位，因而也可以提出撤诉申请，但有独立请求权的第三人只能申请撤回参加之诉，而不能撤回原告和被告之间正常进行的本诉。
（2）撤诉必须是撤诉人自愿
撤诉必须出于撤诉者的完全自愿，任何人不得以任何胁迫或变相胁迫的方式使撤诉人在违背自己真实意思的情况下为撤诉行为。人民法院审判人员同样也不得以任何借口强行动员当事人撤诉。
（3）撤诉必须合法
撤诉在程序上不得损害相对方当事人的诉讼利益，在实体上不得有规避法律的行为，不得损害国家、集体和他人的利益。
（4）撤诉必须撤销全部诉讼请求
撤诉是指撤诉人撤销自己起诉或上诉时提出的以及在诉讼中增加的全部诉讼请求。如果撤诉人只是撤销部分诉讼请求，就不能视为撤诉，而应视为其放弃了部分诉讼请求。同样如果撤诉人在撤销原有全部诉讼请求的同时，又提出新的诉讼请求，或者对撤诉附加额外的条件，也不能视为是撤诉。
（5）撤诉必须在宣判前提出
这是对当事人申请撤诉的时间限制。根据我国现行《民事诉讼法》的相关规定，当事人必须在人民法院受理案件或上诉后至判决宣告前的期间内撤诉。
（6）撤诉须由法院作出裁定
对撤诉人的申请撤诉行为，人民法院应当依法进行审查，并据情作出是否准许的裁定。此外，按照我国《民事诉讼法》的有关规定，上诉人撤回上诉时，不能一并撤回起诉，即不能“一撤到底”。
目前，在我国民事司法实践中，在撤诉问题上存在着一些值得注意的问题。这主要表现在：
（1）法院动员撤诉的情况比较普遍，这在离婚诉讼案件中表现得尤为突出。笔者以为，在离婚诉讼中，对双方当事人有和好可能的，人民法院可以进行说服疏导，并在此基础上动员原告申请撤诉以终止诉讼。但是，对于双方和好无望的，人民法院则应依法及时作出裁判，而不能一味地坚持动员当事人撤诉。
（2）本不应以撤诉方式结案的却以撤诉方案结案。这主要是对于一些达成调解协议的案件，人民法院本应直接制作调解书，以调解方式结案，但有些审判人员却要求当事人达成和解协议，再动员原告撤诉。
（3）人民法院在准许当事人撤诉后，要么是不制作裁定书，要么是在裁定书制作后不通知相关诉讼当事人，或者不将准许撤诉的口头裁定记入笔录存卷。这就严重影响了审判行为的严肃性，也不利于对当事人诉讼权利的保护。
以下，从比较法角度，就我国当事人撤诉制度的完善提出几点建议：
第一，应当设立合意撤诉登记制。对于原、被告双方就纠纷的解决达成合意，且愿意以诉讼和解方式终结诉讼并提出撤诉的，人民法院可以采取对合意撤诉协议进行登记的方式准许当事人撤诉。登记时，人民法院如发现当事人双方有通谋损害第三人或国家利益的情形，经查证属实，可以对其撤诉协议不予登记，即不确认该合意撤诉的效力。
第二，对原告提出的撤诉申请，如果被告不提出异议，则人民法院原则上应当准许其撤诉。但是，人民法院同时也应当将原告申请撤诉的情况通知被告以及与本案的处理结果有直接利害关系的诉讼当事人，以便他们对原告的撤诉行为进行斟酌并决定是否提出异议。
第三，对原告提出的撤诉申请，被告提出异议的，人民法院不应当依职权进行审查，而应当采取由被告对自己不同意原告撤诉的理由所依据的事实进行证明的当事人主义，如被告能提供证据证明原告的撤诉不符合法律的规定或损害了国家、他人及自己的利益，则法院应当裁定不准许原告撤诉；反之，如被告不能证明原告的申请撤诉存在上列情形，则应裁定准许原告撤诉。就被告的证明，可以采取在庭审中由原、被告双方以对席的方式进行。
第四，对于不准许原告申请撤诉的，法院应当在裁定中对不予准许的具体事实、理由及依据加以说明，并将裁定书送达或通知给与本案有利害关系的诉讼当事人。
2. 按撤诉处理
在民事诉讼中，除了当事人自行撤回诉讼以外，还有法院按撤回诉讼处理的情形，这在学理上称为“诉的拟制撤回”。诉的拟制撤回主要是指由于当事人的某种行为（通常是不作为）违反了诉讼法的相关规定，因而由法院对该行为按撤诉处理，并发生与当事人自动撤诉同样的法律后果。
在我国民事诉讼中，人民法院按撤诉处理的情形主要有两种：一是在法院受理当事人的起诉并通知其预交诉讼费后，当事人在规定的期限内既不交纳，也不申请缓、免、减交，或者虽然提出了缓、免、减交申请但未获法院批准，后仍不交纳诉讼费，因而法院按撤回诉讼处理； 二是按照我国现行《民事诉讼法》第129条的规定，原告经传票传唤，在开庭期日拒不到庭，或未经许可中途退庭的，人民法院可以按撤诉处理。按撤诉处理分为按撤回起诉处理和按撤回上诉处理。
对于当事人在开庭审理期日不出席审理，人民法院按撤诉处理的，必须同时具备两个条件：一是必须经人民法院传票传唤；二是必须是当事人无正当理由拒不出庭。对于当事人未经传票传唤，或有正当理由未出庭的，法院不得按撤诉处理。
【作者简介】
张家慧，人在单位为中国人民大学法学院。
【注释】
[1]〔日〕中村英郎.民事诉讼法 [M].东京：成文堂，1987.290.
[2]〔日〕中村英郎.民事诉讼法 [M].东京：成文堂，1987.4.
[3]关于诉讼费用的研究，请参见陈刚的有关论著。（江伟.民事诉讼法学原理 [M].北京：中国政法大学出版社，1999.571.）此外，在俄罗斯民事诉讼中，尽管律师费不是法定的诉讼费用，法院也不能当然判决由败诉方当事人承担，但如果由于被告自愿满足了原告的诉讼请求后原告不再坚持他的诉讼请求。但因已经经过的诉讼中原告实际上业已花费了一些费用，这种情况下，如果原告提出请求，则法院可以基于《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第93条第1款的规定，判令被告向原告赔偿其聘请律师的费用。
[4]常怡.民事诉讼法学（修订版） [M].北京：中国政法大学出版社，1996.72.张卫平.民事诉讼法教程 [M].北京：法律出版社，1998.76.杨荣新.民事诉讼法学 [M].北京：中国政法大学出版社，1997.99.
[5]关于列宁对国家干预主义理论的论述，请参见有关论著。（列宁.列宁文稿（第4卷） [C].北京：人民出版社，1978.222-223；柴发邦.民事诉讼法教程 [M].北京：法律出版社，1983.99-100.）
[6]按照现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第165条及其他相关规定，现在俄罗斯的民事诉讼中，原告有权变更诉讼理由和标的（除非法律有明确的规定，否则法院无权未经原告的同意而改变诉讼标的），增加或减少诉讼请求，也可以撤回诉讼，被告则有权承认原告所提出的诉讼请求，双方当事人还可以进行和解。除非当事人的这些行为违反了俄罗斯法律或侵害了俄罗斯法律所保护的他人的利益，否则法庭将不予干预。
[7]柴发邦.民事诉讼法教程 [M].北京：法律出版社，1983.100.
[8]常怡.民事诉讼法学（修订版） [M].北京：中国政法大学出版社，1996.73.
[9]对此，可参见有关论著。（毕玉谦.民事诉讼判例实务问题研究——程序公正的理性思考 [M].北京：中国法制出版社，1999.56-60.）
[10]〔日〕中村英郎.民事诉讼的诸问题研究 [M].东京：成文堂，1975.190.
[11]张卫平.民事诉讼法教程 [M].北京：法律出版社，1998.45.
[12] See，e.g.，Green.Basic Civil Procedure， at 203 - 04 （2nded.1979） .
[13]《美国联邦民事诉讼规则》第66条规定：财产管理人被任命的诉讼，没有法院的命令不得撤销。（白绿铉.美国民事诉讼法 [M].北京：经济日报出版社，1998.280.）
[14]《美国联邦民事诉讼规则》第23条第5款规定：未经法院许可，集团诉讼不得撤销诉讼或和解；第23条之1规定：股东的派生诉讼未经法院许可，诉讼不应撤销或和解。（白绿铉.美国民事诉讼法 [M].北京：经济日报出版社，1998.217.）
[15]《美国联邦民事诉讼规则》第23条之2规定：非法人团体作为集团，其特定成员作为代表当事人以集团的名义提起诉讼或被提起诉讼，只有代表当事人公正地和切实地保护团体及成员利益时，该诉讼才能继续进行。在诉讼进行中，法院对符合本规则第23条第4款规定的事项可以作出适当命令，并且诉讼的撤销或和解应符合本规则第23条第5款的规定。（白绿铉.美国民事诉讼法 [M].北京：经济日报出版社，1998.218.）
[16] See， e . g. ， Durham v. Florida East Coast Ry Co. ， 385 F. 2d366 （5th Cir. 1967） .
[17]〔日〕兼子一，竹下守夫.民事诉讼法 [M].白绿铉译.北京：法律出版社，1995.134以下.
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