颜开光：工程施工合同纠纷案代理词（东莞市##装饰设计工程有限公司）

审判长，书记员：
江西同和律师事务所受东莞市##装饰设计工程有限公司（以下简称易#公司）的委托，依法指派本律师担任易#公司公司诉卢##、张##装修工程款纠纷一案原告代理人。经全面审查案件材料，查阅相关法规，尤其是经全过程参与本案质证和开庭审理，现根据庭审中争议的焦点，发表代理意见如下：

一、     装修工程已竣工，被告擅自使用11个多月却拒付工程款40581元是事实。

原告被告双方于2007年７月２３日，经平等自愿协商签订了东莞修##装饰工程施工合同（以下称施工合同）。原告负责被告发包的该项工程的装饰装修设计和施工，设计费纳入工程施工款，不另行支付。施工合同约定（见证据：施工合同）：工程承包方式为包工部分包料，工程款总价为38万（总预算438729元折合后）。原告依约于2007月7月24日开工，并于同年11月21日顺利完工。其间，被告依约分三次支付了工程款的90%，还差尾款38000元至今未付。另，该工程增减工程款余额为2581元（见证据：工程项目增减表），总计工程余款40581元。

二、     原告要求被告支付拖欠工程款40581元及并从2007年１１月２１日计算逾期利息至工程款付清时止。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条　利息从应付工程价款之日计付。被告未经验收擅自使用涉案工程，工程应付款应是工程竣工日，本案中也就是被告实际使用之日（2007年11月21日支付）。工程价款利息也从该日起算，直到付清为止。

三、       被告辩称在工程中垫资2、６万元，纯属虚构。应当对工程增量部分进行造价鉴定，如被告拒绝或不配合，应当按原告主张的工程造价确定被告欠款

被告提交证据：发票若干。经法庭质证，均为被告自行向他单位购置的物品，且不在工程施工范围内，原告也没有将这２、６元款项列入工程款中。因此与本案无关。被告虚构２、６万元款项意在误导法庭，混淆视听。
对本案争议的焦点装修工程增项可以通过将修##美容院内的全部装修工程项目减去经书面约定的承包范围内的工项目来确定，据此对其进行造价鉴定，就可以最为公正的方式确定被告拖欠原告工程款金额。如被告拒绝或不配合进行鉴定，则根据证据规则应当推定原告主张的工程增项造价成立，应当直接适用原告核算的工程增量造价判决被告支付欠款。
 
四、      被告所谓的装修工程质量问题及营业损失不应由原告负责

被告声称“原告的装修工程质量极差”，被告营业损失，要求原告赔偿被告营业损失。对此我们依据法律和事实分析认为：
１，根据证据：修##美容院工商资料，被告方的当庭确认，被告属于未经验收而擅自使用原告的装修工程，根据上述《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”显然，作为装修工程本案中不存在主体结构和地基基础工程问题，因此法庭应当对任何涉及装修质量问题而导致损失要求赔偿的主张不予支持。
２，即使存在质量瑕疵问题，也应当由原告在2007年7月23日双方签订的《施工合同》第五、４.条约定的两年的工程保修期内来承担维修责任，而原告从来没有接到被告要求原告进行维修的口头或书面通知，被告也未主张过他们曾经提出口头要求，也未提供任何书面通知要求原告维修的证据，相反原告曾多次主动要求检修而被告以影响美容院生意为由拒绝。这实际上是被告为了赖帐而有意回避原告，以免原告催要工程款，且被告明知欠款数额巨大，如拒绝原告维修的要求，另请他人维修则更为合算。

３，根据被告提供的证据：现场照片与验收申请表，其中验收申请表是被告急于使用装修设计工程而由原告代其向物业工程处申请竣工验收的，之后的验收通过了，工程处也退回了工程验收押金（见原告证：收条）。原告在起诉前向被告声明，再不依约定支付工程款将通过诉讼途径解决。被告回复：“爱怎样怎么样”。被告提供证据：现场照片，证明的一些问题是在被告明知原告马上要起诉时，之后向法庭提供的答辩材料。被告没有递交答辩词，但提出要对工程作司法鉴定。工程司法鉴定时间长、费用高，被告在未经验收而擅自使用原告的装修工程11个多月之后，提出这样的证据和不合理的要求，明显有做作的成份也严重地违反了民法上的诚实信用原则的。
４，工程竣工之时，被告不经工程验收便擅自使用１１个月多。 本工程是按照双方约定的家居装修标准执行，被告却在装修工程上注册美容院，经营美容业务，属使用不当。
被告要求原告赔偿被告营业损失，没有相关损失的证据，也没有法律依据。
综上，被告未经工程验收，擅自使用本案讼争工程１１个月后，又以质量有问题为由，恶意拖欠原告工程款40581元，并在诉讼中虚构垫资２、６元，试图欺诈进而赖帐目的。

以上代理意见，请合议庭和法院充分考虑，并予采纳。
此　致
东莞市人民法院
 
江西同和律师事务所　
律师： 颜开光
电话：133 2689 0135
东莞市##装饰设计工程有限公司
２００８　年　１１　月　　　日