国家赔偿归责原则的重新表述——国家赔偿法第2条取消“违法”其实质及带来的影响

　　国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。修改前的国家赔偿法第2条的一规定，历来是国家赔偿理论界、立法界和实务界关注的热点问题，有诸多异议，并产生了大争论。这次国家赔偿法修改，首先针对该条进行。其修改，有的认为，其改变了国家赔偿“违法”唯一归责原则；有的认为，这只是国家赔偿法的文字调整，没有实质变化；有的认为，其修改恢复了国家赔偿归责原则上的本来面貌；有的还认为，无论如何高估其修改意义，都不为过。

　　一、国家赔偿法总则对国家赔偿归责原则作了新的表述

　　国家赔偿法第2条，是对国家赔偿归责原则的法律条文。国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心问题，它与国家赔偿法立法宗旨和立法依据等，在国家赔偿法总则部分进行规定，以指导和统领整部法律。

　　修改后的国家赔偿法第2条为：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”对比修改前后内容，其最主要的是，由“违法行使职权”改为“有本法规定的情形”。这是对国家赔偿归责原则新的表述。

　　修改前，用的是“违法行使职权”，字面上理解，国家赔偿以职权行为的违法性，即“违法”为“违法归责原则”。因“职权违法性”的文字出现在总则中，给人的印象就是，整部国家赔偿法都适用违法归责原则，自然就排除其他的归责原则。

　　修改后的第2条取消了“违法行使职权”，国家赔偿法不是不再有、不需要违法归责原则，或者没有归责原则，而是按照“本法规定的情形”这样的指代性表述，来规定各种情形下的归责原则。

　　二、真实反映了国家赔偿归责原则多元化的实际

　　1.行政赔偿以违法为归责原则

　　国家赔偿法第3条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第4条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。以上9种情形中，均采用违法归责原则。

　　2.刑事赔偿采用违法归责兼结果归责原则

　　国家赔偿法第17条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。第18条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。以上7种情形中，采用违法归责原则的是第17条（四）、（五）项，第18条（一）项。采用结果归责原则的是第17条（二）、（三）项、第18条（二）项。第17条（一）项规定的刑事拘留赔偿，一部分采用违法归责，一部分采用结果归责。

　　3.民行司法赔偿（即非刑事司法赔偿）采用违法归责兼过错归责原则

　　国家赔偿法第三十八条规定：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。民行司法赔偿采用违法归责和过错归责原则。

　　综上，采用违法归责的有：行政赔偿，刑事赔偿中的部分，民行司法赔偿中的强制措施、保全措施。采用结果归责的有：刑事赔偿中的另一部分。采用过错规则的有：民行司法赔偿中的执行赔偿。国家赔偿归责原则多元化，根据不同情形，分别采用违法、过错、结果归责原则。

　　如果总则的第2条规定“违法行使职权”，以职权违法为国家赔偿的唯一归责原则，则反映不出国家赔偿中另外的“结果归责”、“过错归责”的情形，不能体现国家赔偿归责上的多元化。修改后的国家赔偿法取消“违法行使职权”，采用“本法规定的情形”，还原了国家赔偿各种情形下不同归责原则的实际情况，体现了国家赔偿归责原则多样化。

　　三、理顺了国家赔偿归责原则上的逻辑关系

　　修改后的国家赔偿法总则第2条，规定职权违法为国家赔偿的构成要件。按照法律的内在要求，其具体条文要体现这部法律的指导思想和基本原则。国家赔偿各具体情形要符合职权行为违法这一条件，才能引起实际的国家赔偿。按这一规定理解，国家赔偿法第3、4、17、18以及38条很多情形，不采用违法归责原则，都不符合国家赔偿法第2条规定则是“无效”的。这是总则规定和具体条文规定上的矛盾。取消国家赔偿法第2条“行使职权违法”，则解决了国家赔偿法总则和具体条文在归责原则上的矛盾和问题。

　　从归纳角度来看，修改前的国家赔偿法第2条，也不是对国家赔偿归责各种情形的正确归纳，其不能反映国家赔偿规则上的各种情形。它只是把国家赔偿三种归责原则中的违法归责，提高到国家赔偿法总的归责原则上，而忘记了实际存在的结果归责和过错归责。先给钱的国家赔偿法第2条的归责原则，在归纳全法的归责原则上，是不全面的，以偏概全。

　　四、国家赔偿法修改对国家赔偿归责原则未作大调整

　　行政赔偿、民行司法赔偿以及大部分的刑事赔偿，在归责原则上，均无变化。唯一有改变的是刑事拘留赔偿。

　　修改前的国家赔偿法第15条（一）项规定：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，应予赔偿。虽然有“错误”二字，但在实际的国家赔偿工作中，却是以被拘留人是否构成犯罪来确定是否给予被羁押人以国家赔偿。如果最后认定其不构成犯罪，则给予国家赔偿。如果最终认定其构成犯罪，则给予其国家赔偿。修改前国家赔偿法对于刑事拘留，实际上采用的是结果归责原则。

　　修改后的国家赔偿法第17条（一）项规定：违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，应予赔偿。把刑事拘留分为两种情形，一是采用违法归责，二是采用结果归责。采用违法归责的情形是，违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施。采用结果归责的情形是，虽然是依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的情形。

　　国家赔偿法修改，在刑事拘留赔偿的归责原则上，作了较大调整，从以前单一的结果归责，调整为违法归责兼结果归责。这是国家赔偿法在归责原则上的最大调整。

　　五、国家赔偿法第2条的修改其应如何评价

　　修改后的国家赔偿法第2条，取消了“违法行使职权”，是否就是国家赔偿取消了违法归责原则？是否彻底改变了国家赔偿的归责原则？

　　国家赔偿法第2条取消了“违法”二字，主要是国家赔偿法从文字上，理顺了该法总则条文和后面条文的关系，是一种文字上、逻辑上的努力，解决了总则违法归责，而后面条文多元归责之间的矛盾。违法归责原则仍然是国家赔偿主要归责原则，只有少数情形，才采用结果归责原则和过错归责原则。该条取消“违法”二字，动摇了司法赔偿确认制度的理论、法律根据，从而扫清了司法赔偿确认独立程序这样的程序性障碍。

　　六、总则中应直接表述国家赔偿归责原则

　　修改后的国家赔偿法，对归责原则作了“有本法规定情形”的指代性表述，其对于国家赔偿归责原则实际采取的是回避的做法。该条置于国家赔偿法总则部分，涉及国家赔偿法核心问题，十分重要。按照总则作用以及该条的条文主旨，就是要以法律条文来明确国家赔偿的归责原则。修改后国家赔偿法第2条规定“本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”，并不是对国家赔偿归责原则本身的规定，只是说可以在哪里去找归责原则。这相当于电脑上的快捷方式，快捷方式文档本身并无具体内容，具体内容保存于与快捷方式建立了对应关系的原文件。对于国家赔偿法来说，其第2条并无对国家赔偿归责原则实质规定，它只是国家赔偿归责内容条文的快捷方式，“本法规定的情形”即是这快捷方式的特别提示，有需要的人可以按照“本法规定的情形”指示，到后面的相应条文查找。

　　作为专门规定归责原则的国家赔偿法第2条，不能只是采用指代的方式，来对归责原则作出简单的规定。而应对国家赔偿的归责原则进行直接的揭示和规定。

　　经过多年的国家赔偿司法实践和理论研究，国家赔偿归责原则这一问题，其认识和理解要全面深刻多了。试作调整为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，因违法、过错或者终止追求责任等，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”只是在修改后的国家赔偿法第2条中，加入“因违法、过错或者终止追求责任等”，以直接规定其归责原则。其“违法”，是指国家赔偿主要的归责原则是违法归责原则。其“过错”，揭示了部分国家赔偿的归责原则是过错归责原则。其“终止追究责任”，是对“结果”的新表述，但更准确，也指出了结果归责原则的“结果”实质就是终止追究责任。另外，还在其后加了“等”，这是考虑到国家赔偿本来就是一种较新的责任形式，其理论、法律和国家赔偿制度在不断发展，其归责原则也在发展中，“等”字为其归责原则的发展留下空间。

　　国家赔偿归责原则是国家赔偿中的核心问题，国家赔偿法第2条就是专门来规定其归责原则的。该条对国家赔偿归责原则作直接规定，以表明对于国家赔偿归责原则有了实质和规律性的认识。如果总则部分没有对国家赔偿归责原则作直接规定，其对于国家赔偿归责原则的认识是否深刻，国家赔偿法律是否成熟，是要打个问号的。其规定，在总则部分对国家赔偿归责原则作出直接规定，也是国家赔偿法的需要，一部法律没有对归责原则这样的核心问题进行规定，而只是分布于不同归责情形的条文中，其中的依据和来源依据是什么？又归于何处？ “因违法、过错或者终止追求责任等”，即是对国家赔偿归责原则的客观表述，也揭示了国家赔偿归责原则的多元化。
 
【作者简介】
戴洪斌，四川省高级人民法院任职。