走出法院调解制度的困境

发布日期：2004-07-23 文章来源：互联网

　　[内容提要]：本文通过对法院调解制度三个基本原则的剖析，论证了现行民诉法将调解定位于法院审判权运作方式而和判决共同规定于审判程序中是不科学的，从而自然引出调解应和审判程序相分离的结论；接着通过考察外国民诉制度中，当事人以合意方式解决争讼的制度-诉讼中和解制度，发现以该制度取代我国民事诉讼中的法院调解制度是可行和合理的；在此基础上，对我国民事诉讼中和解制度的立法完善提出了一些初步建议。

　　论我国民事诉讼中和解制度的立法完善

　　第一部分通过对法院调解制度的现状分析，指出了其存在种种弊端，究其原因：从自愿，事实清楚、分清是非，合法这三个原则入手，找到了该制度存在种种弊端的症结所在，即调解在本质上是合意解决纠纷的一种方式，由此决定了它不宜作为法院审判权的运作方式。现行民诉法对调解的错误定位导致了法院调解自身的制度性缺陷，审判实践中的诸多弊端均根源于此。

　　第二部分对法院调解的制度性缺陷的论证使我们得出了调、审分离的必然结论。尽管调解不再作为法院审判权的行使方式，但其合意解决争讼的合理内核在功能上具有弥补单一化审判制度在功能上的缺陷的优势，并且随着社会司法需求不断扩大、更新，在我国民事诉讼中建立科学的合意解决争讼的制度是十分必要的。而诉讼中和解制度因其符合合意解决争讼的本质理应成为我们的选择。

　　第三部分诉讼中和解制度在我国民诉法中已有相关体现但显得过于简单和贫乏，本文从诉讼中和解的时间、方式、效力、及其瑕疵救济四个方面对我国民事诉讼中和解制度的立法完善提出了具体的建设性意见。

　　法院调解是我国民事诉讼中最富有特色的一项制度。作为民事审判工作的优良传统和成功经验，长期以来，法院调解在我国民事诉讼的立法及司法实践中始终占有极其重要的地位。不可否认，法院调解在特定的历史时期对于及时、有效地解决纷争，维护社会安定团结的政治局面和良好的社会秩序，推动我国革命和建设事业的顺利进行，确实发挥了重大而积极的作用。但伴随其而来的诸多弊端，例如“重调轻判”、“以调代审”、“久调不决”、“和稀泥”式调解、“压服”式调解等大量存在，法院调解制度因而招致很多批评与质疑。

　　如何评价和对待法院调解制度，是继续把它作为光荣传统来坚持和发扬，还是为了公正、严肃执法而将调解和审判相分离？这是我国法制走向现代化过程中面临的战略抉择之一。

　　一、法院调解的制度性缺陷

　　（一）法院调解制度的现状

　　我国的法院调解是人民法院依照法律规定行使审判权的一种方式和职能活动，调解与案件的审理过程是合为一体的，且调解贯穿于审理程序的始终。这种调、审结合的审判模式也是我国民事诉讼区别于其他国家民事诉讼的一个显著特征。

　　早在新民主主义革命时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立足于调解处理民事纠纷。此后，法院调解作为我国民事审判工作的优良传统和成功经验一直倍受重视青睐，并逐步形成了独具特色的“调解型”民事审判方式。与“判决型”审判方式相比，“调解型”审判方式有如下特征：

　　1. 将调解作为处理民事诉讼案件的优先目标和首选方式，尽量采用调解办法解决争讼，调解实在无望，不得已时才动用判决；

　　2. 把防止矛盾激化、恢复当事人之间的和睦关系，保持社会的安定团结作为重要的价值理念，审理案件时不局限于眼前的纠纷，更注重双方的长远关系和整体利益，并以此作为劝导当事人发扬风格、谅解让步的理由；

　　3. 把说服动员作为主要工作方法，要求法院处理案件时深入细致地做当事人的思想工作，对当事人进行法制宣传教育，劝说当事人接受调解和协商解决纠纷；

　　4. 法院主宰、控制和支配着整个调解过程，当事人则置于被劝说者的位置。虽然调解的成功最终依赖于当事人的同意，但法官在调解中始终起着主导作用，他通过调查收集证据，查明案件的是非曲直，在此基础上提出调解方案，然后向当事人解释该方案的合理性，说服当事人按此达成协议；

　　5.调解过程具有非程序化的特征，调解方式灵活多样，程序可自由组合，不拘泥于程序法的规定；

　　6.调解结果亦具有相当大的灵活性，处理结果不必象判决那样受实体法的约束。

　　从我国几十年来的司法实践看，法院调解对于消弥纷争，方便群众，化解矛盾，维护社会安定、团结，促进我国革命和建设事业的顺利进行，确实发挥过积极的作用。但法院调解消极的一面也是一直存在着的，不可避免地导致了法院调解工作的混乱无序。法院调解在实务运作中造成的许多难以克服的恶果，已经成为众所周知的事实。“和稀泥”、“强制压迫”几乎成了法院调解的同义语。（法院调解在审判实践中产生的种种弊端已经掩盖了它曾经给中国社会带来的众多“好处”，“优良传统”和“成功经验”的光环日渐暗淡，人们对法院调解制度的信任感正消失殆尽。

　　（二）法院调解制度弊端之原因分析

　　是什么原因使法院调解制度“沦落”到这一地步的呢？有学者认为，法院调解制度经过立法的一再修订，现已基本完善，诉讼实践中依然存在的“重调轻判”、“和稀泥”式调解，“压服”式调解等问题并非法院调解制度本身所致，而是由于部分法官没有按照民诉法的规定进行调解。因此，现在的问题关键在于如何在审判实践中切实遵守民诉法关于法院调解制度的规定，而不是对这一制度作什么改革。还有人认为，民事诉讼法在落实法院调解自愿、合法原则的具体规范制度上存在不足，这是实践中法院调解出现问题的最主要原因。因此，要消除目前法院调解所存在的诸多问题，最根本的办法就是建立、健全法院调解的各项法律规范，使法院调解的运作有具体的规范可遵循，遏制法官在法院调解中过多的自由裁量权。

　　笔者认为，把法院调解制度存在的种种难以解决的问题简单地归咎于法官对该制度的贯彻不力或是民诉法对这一制度的规定不完备，都没有触及到问题的实质。问题的根源在于，调解是合意解决纠纷的一种方式，它与判决性质迥异，民诉法把二者并列为法院行使审判权的方式共同规定在诉讼程序中，“由此引发了法院调解制度内部以及法院调解与民事诉讼制度之间的矛盾与冲突”。5换言之，民诉法对法院调解这一制度的设计、安排是不合理的，导致这一制度在一“出生”就存在固有的缺陷，即调解与判决迥异，调解不能与判决一样作为法院行使审判权的方式存在于诉讼过程中。审判实践中的种种弊端和问题，其症结均源于此。

　　我们很容易发现，人们对法院调解制度的指责和批判多集中在“压服”式调解、“”和稀泥“式调解、”久调不决“等违法调解上，而这些具有代表性的问题存在着共同之处，那就是：它们都违背了法院调解应遵循的基本原则即自愿原则，事实清楚、分清是非原则和合法原则。因此，笔者选择这三个基本原则作为论证法院调解的制度性缺陷的突破口。

　　1.自愿原则

　　自愿原则是法院调解应当遵循的首要和核心的原则，当事人是否愿意调解，能否达成调解协议以及达成什么样的协议均应完全取决于他们双方的意愿。但为什么现行民诉法在强调了自愿原则后，审判实践中强迫或变相强迫当事人调解的状况仍然十分普遍和突出呢？

　　日本学者棚濑孝雄先生曾对调解过程做过精辟的分析，他指出“所谓调解过程，指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事者达成合意的场面。……像这种第三者（调解者）始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者从而能够与以自己的判断来强制当事者的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态。……但是，如果你仔细观察实际生活中的调解过程，也可以很容易地发现那里存在着决定性的契机。在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他们为了使当事者达成合意而施加压力的情况。这种‘强制性的合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者持有事实上的影响力。”这段论述对于解释我国的法院调解在审判实践中普遍存在强制（包括变相强制）的现象以及法官的强制性调解易于奏效是极有说服力的。事实上，使合意带有强制性的两个因素即“调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益”和“调解者对当事者持有事实上的影响力”在法院调解制度中都是存在的。

　　首先，在现行调、审结合的审判模式下，法院调解作为审判权的行使方式和判决共存于同一审判程序，调解在审判程序中运作展开，因此，审理案件的法官在主持调解的过程中实际上具有双重身份：一方面，他是调解者；另一方面，他同时又是裁判者。作为调解者，其作用旨在帮助双方当事人传达信息，沟通意见，发现共同点并进行一定程度的劝导说服，促使双方达成协议，但必须尊重双方当事人的意愿，不得进行强迫和变相强迫，这当然是调解的理想状态。但是，在现实运作中，裁判者的身份使得法官所代表的法律权威和所拥有的案件的裁判权对当事人产生了强大的“影响力”，在这种“影响力”的作用下，尽管法律已明确赋予当事人对不满意的调解说“不”的权利，但当事人在行使这项权利时常会顾虑重重，这就不能不使自愿原则实现大打折扣。在审判实务中，面对大权在握的法官，当事人在心理上不免会存在这样的担心，即如果一味地拒绝调解，法官将来做出判决时，可能会对他造成不利后果，尤其是在法官对案件的裁判握有一定自由裁量权的情况下，这样的担心应该说是合乎情理的。由于存在这种心理负担，双方当事人所达成的调解协议常常是出于“违心的自愿”就不足为奇了。不仅如此，法官也经常会主动地利用自己所具有的裁判者身份，对当事人“积极”地施加这种不当影响，人们所说的“以判压调”就属于这种情况。

　　其次，在现行的审判模式下，运用调解解决争讼比运用判决解决争讼能够给法官带来更多的好处，法院调解更符合法官的切身利益。7我国相当多的法官有着强烈的调解偏好，对法院调解的执着追求和对调解协议的企盼，使法官更愿意说服甚至压服当事人接受调解。这样的现实状况就为强制性调解的滋生与蔓延提供了充分的前提条件。

　　可见，在调解作为法院审判权行使方式这一调、审结合的审判模式下，自愿与强制的矛盾和冲突是无法避免的，法官的双重身份加上强烈的调解偏好使法院调解的自愿原则难以真正落实。正如学者所言：“裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当他同时摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。”

　　2.事实清楚、分清是非原则

　　民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”这就要求人民法院在进行调解时，一定要查清案件事实，分清是非责任，不能无原则地“和稀泥”。然而，现实中这一原则的贯彻实施和民诉法的规定是存在极大反差的。原因究竟出在哪里？笔者在对调解的正当性来源作了考察之后，找到了问题的症结所在：

　　调解的正当性来源于双方当事人对协议内容的同意，而非源于符合法律的某一项具体规定，这是由调解的合意解决纠纷的本质决定的。也就是说，调解结果不是将法律规范适用于业已查明的案件事实形成的，而是由双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上形成的，调解结果不一定与案件事实所引起实体法上的权利、义务和责任相一致，可能会偏离案件事实引起的实体法律后果。尽管调解协议的内容与法律的规定不尽一致，但只要双方当事人愿意，调解仍然是成立的。因此，案件事实是否清楚，实际上与调解的合法性与有效性没有必然的联系。这使得法官在调解时更加注重如何促使双方当事人达成协议，相形之下，查清事实，分清责任就显得不那么重要了。由于调解结果和案件事实之间不再具有紧密的依存关系，调解在查明案件事实的功能上弱于判决是显而易见的。“和稀泥”实际上是调解自身不利于查明案件事实局限性的必然后果。

　　在调、审结合的审判模式下，法院调解既然作为审判权的行使方式，就应当符合审判权严格依法行使的要求，这就决定了法院进行调解也要建立在查清事实、分清是非的基础上。但调解自身不利于查明事实的局限性使得这一原则在审判实践中难以得到切实的贯彻执行，致使该原则形同虚设，审判权的依法行使不可避免地变质为“和稀泥”。审判的公正、严肃与权威岌岌可危！

　　3.关于合法原则

　　法院调解的合法原则包含两层含义：一是调解的程序必须合法；二是调解协议的内容必须合法。

　　（1）关于程序合法性问题

　　程序法对行使审判权的典型方式-判决而言，具有十分重要的意义和极强的约束力，而对调解而言，程序法对法官的限制和约束被极大地削弱了。这是因为，调解较判决而言，具有一种反程序的外观。在调解过程中，不需要严格按照法律规范进行三段论式的推理和论证，也不必遵循既定的步骤查明事实、分清是非，而是灵活和随机地进行一种谋求解决问题式的谈判。调解是一种灵活的、非程序化的纠纷解决方式。现行民诉立法也鲜有关于调解的具体运作程序的规范。

　　在现行的调、审结合的审判模式下，调解的灵活性和非程序化与严格的程序规范对审判的规制必然产生冲突。由于程序法对作为审判权行使方式的法院调解难以进行有效的控制和约束，这就不可避免地造成了审判活动的无序甚至混乱，同时极大地损害了依法审判的严肃性和权威性。

　　（2）关于实体合法性问题

　　民诉法第88条规定，“调解协议的内容不得违反法律规定”。对此，有两种解释：一是当事人双方在法院的主持下达成的调解协议，必须符合有关实体法的具体规定；二是调解协议的内容不一定必须符合实体法的有关规定，但不得违反法律的禁止性规定。按照第一种解释，法院调解和判决在实体合法性上没有什么不同。但是按照第二种解释，法院调解的实体合法性就大不同于判决了。在审判实务中，法官对调解协议的实体合法性问题的理解和把握与这种解释相一致。

　　我们知道，民事法律中的规范大部分属于任意性规范，因此，法院调解的实体合法性实际上是相当宽泛的。值得注意的是，这种宽泛的、弹性的合法性导致了案件处理的高度个别化，使事实相同或基本相同的案件在法院调解中出现了差异很大的调解结果。这与把调解作为审判权行使方式的性质相违背。当法院运用调解方式处理案件时，依法审判的理念就变得极为模糊，人们也许会提出这样的质疑：法院还是在行使审判权吗？

　　通过对现行调、审结合审判模式下法院调解的三个基本原则的剖析，充分说明了民诉法将调解作为法院行使审判权的方式之一而与判决一同规定在诉讼程序中是不科学的，它决定了如果只是对该制度自身做一些细枝末节的修补根本不可能彻底地消除这一制度在审判实践中的种种弊端。针对法院调解制度的固有缺陷，笔者的意见是，必须变革现行调、审结合的审判模式，调解不宜再作为法院审判权的行使方式而应从审判程序中分离出去。

　　二、诉讼中和解制度代替法院调解制度的可行性论证

　　我们主张从根本上革除法院调解制度，但并不意味着在法院调解中没有丝毫合理的成分，只不过在调、审结合的模式下，由于对调解的错误定位，使这些合理的成分没有充分发挥出其应有的积极作用，甚至被严重扭曲了。法院调解虽然是诉讼中的调解，但调解本身作为自律解决纠纷的方式却有着独特的功能优势。

　　尽管法院调解从审判程序中分离出去，调解不再作为法院审判权的行使方式，但是其合意解决争讼的合理内核在功能上所具有的优势却能弥补单一化审判制度在功能上的缺陷。而当今社会司法需求不断扩大、更新的趋势则更加需要通过合意解决争讼的方式来实现单一化审判制度力所不能及的社会功能。因此，我们的任务就是汲取法院调解合意解决争讼的合理性，将其重新加以定位，并以此为基点在我国民事诉讼中构建一个科学的合意解决争讼的制度。

　　考察外国民诉制度，当事人以合意方式解决争讼在各国民事诉讼中都是普遍存在的。但是，在对合意解决争讼的定位和制度构建上，美国、英国、法国、德国、日本等这些主要西方国家却与我国存在着明显的不同。上述国家的民诉制度都没有把合意解决争讼作为法院行使审判权的方式，而是将其定位于当事人的行为，并以此为基点构建了诉讼中的和解制度。尽管在界定诉讼中和解时有不尽一致的地方（例如和解的要件、方式等），但在实质内容上没有不同。它们都将和解看作是当事人在诉讼中通过协商和谈判自律解决纠纷的一种方式。12在他们的民诉制度中，诉讼中和解虽然主要是在法院的主持下进行的，法官对促成当事人和解也发挥着一定的积极作用，如劝导和解、必要时为和解拟订合理的方案等，但归根结底，它是双方当事人达成合意，是建立在双方自愿的基础之上的，所以，从本质上说，它是当事人自治、自律地解决纠纷，不同于以法院审判权运作方式出现的法院调解制度。由于诉讼中和解制度将和解定位与当事人的行为，而不是法院行使审判权的一种方式，因此它和判决虽然共存于民事诉讼程序中，但二者不会出现紧张与不和谐；同时合意解决争讼的功能优势也可得以充分发挥，能够在相当程度上弥补我国司法资源的严重不足。因此，在我国民事诉讼中建立科学的合意解决争讼的制度？？诉讼中和解制度应该成为我们的选择。

　　三、我国民事诉讼中和解制度的立法完善建议

　　令人欣慰的是，在我国民诉法中已经有关于诉讼中和解制度的规定，只是在落实该制度的具体规范上显得过于简单和贫乏，笔者在借鉴外国的相关立法例并结合我国实际情况的基础上，对完善我国的诉讼中和解制度提出一些初步建议。

　　（一）诉讼中和解的时间。根据英美两国的法律规定，当事人在诉讼开始后，法院作出判决之前的任何时间均可达成和解。德国民诉法第279条规定，不问诉讼进行到何种程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到较好的解决。法国民诉法第127条规定，在诉讼进行的整个过程中，当事人得自行和解或由法院提议和解。日本及台湾地区的民诉法对诉讼中和解的时间也作了基本相同的规定。诉讼和解是根据双方当事人的合意进行的，故不论诉讼程序进行到何种程度？？第一审程序、第二审程序抑或再审程序，只要当事人愿意，都可以进行和解，法院自无干涉的必要。当然，在某个既定的诉讼程序中，当事人和解应当在法院做出判决、终结该诉讼程序之前达成自不待言。

　　（二）诉讼中和解的方式。综观世界各国关于诉讼中和解的规定，和解方式一般有两种：一种是经法院主持或核准的和解。如根据法国民诉法第127条、129条、130条之规定，和解可以由当事人自动或在法官的建议下进行。和解协议达成后，双方当事人可以提请法官对其和解协议以笔录的方式作出见证确认，该笔录由法官及当事人签字。德国民诉法规定，当事人可以在法院的主持下进行和解，和解协议只在法院的案卷上作为合同进行登记，并在法庭上公开宣读，由当事人签字认可。日本民诉法规定，法院或法官接受当事人关于和解的陈述后，认为和解成立合法，就让书记官把和解记载在笔录里。台湾地区民诉法第379条明确规定，和解成立，应作成和解笔录。在英国和美国，和解一般不由法官主持，但在所有当事人都同意的条件下，当事人可以要求法院对他们之间的和解协议加以核准，并按照和解协议的内容作出裁决，这种裁决被称为“合意判决”。第二种是法庭外的和解，即当事人双方可以不在法庭的主持下自行达成和解协议。这类和解在德国法上称为法院外的和解。

　　在我国，当事人自行和解的现象虽然存在，但庭内法院主持和解的现象居多。笔者认为，无论是法院主持的和解，还是当事人庭外的自行和解，在当事人达成和解协议后，都应当记入法庭笔录，并由法院核准。这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式，从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。

　　（三）诉讼中和解的效力。因和解方式不同，和解协议的效力也有所区别。德国民诉法规定的法院外的诉讼中和解没有终结诉讼的效力。此外，英国法规定，以“合意判决”方式达成的和解具有一般判决的执行力。“合意判决”一旦作出，即使有错误，也不能由同一法院撤销，除非所有的当事人都同意可以延期执行或变更原判决的内容。另外，除经法院同意，不得对该判决提出上诉。美国也规定“合意判决”具有终止诉讼和强制执行的效力。法国民诉法规定，和解具有终审判决的效力，经法官确认的和解笔录能够作为执行凭据。德国、日本、我国台湾地区的民诉法也作了大致相同的规定。

　　我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力，故亦谈不上既判力和执行力的问题。而上述效力正是该项制度存在并得到充分运用的真正价值所在。目前，我国司法实践中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用出现混乱，原因主要就在于民诉法缺乏这种规定。因此，我国民诉法应对诉讼中和解的效力作出明确规定，既赋予其既判力，当事人不得对其提出上诉；亦赋予其执行力。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。

　　（四）和解协议的效力瑕疵及其救济。诉讼中和解一经成立，与确定判决有同等的效力，当事人不得再上诉或以该法律关系为标的再行起诉。但和解协议难免也会有无效或可撤销的原因。如果当事人对于和解的效力有所争执，即当事人主张诉讼中和解有无效和可撤销的原因，此争执该如何处理颇值讨论。英国的民事诉讼理论认为，“按照一般原则，合意裁决的法律效力来自双方当事人的协议，尽管这种协议是用裁决表达的。所以，只能援引撤销合同的理由才能撤销，例如协议是由于欺诈或错误而成立的”。德国立法例对此无明文规定。日本和台湾地区对存在无效或可撤销原因的和解采取续行审判的救济方式，具体做法是由当事人提出取消和解协议的申请，法院收到申请后指定期日对和解的效力进行辩论和审查，审查后认为确有取消的法定原因，则继续以前的诉讼程序进行审理。

　　笔者认为，诉讼中和解既然有等同于确定判决的效力，能够终结诉讼，则非经正当程序不得予以变更。当事人以和解有无效或可撤销的原因为由请求继续审判，实际上在很大程度上削弱了诉讼中和解的法律效力。因此，对诉讼中和解协议的效力瑕疵，我国民诉法应当规定通过再审程序予以补救。据此，如果当事人主张诉讼中和解协议有无效或可撤销的原因，则可以根据再审之诉申请撤销和解协议笔录并请求法院对他们之间的原有争议重新作出裁判。

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