新乡市建设防腐工程总公司第六分公司申请再审一案

发布日期：2010-11-24 作者：110网律师

                 河南省高级人民法院
                      民事判决书
                 ( 2007 ）豫法民再字第1 04 号

抗诉机关最高人民检察院。
原审被告新乡市建设防腐工程总公司。住所地：新乡市八里营新村。
法定代表人谢连周，该公司总经理。
委托代理人岳碧云，河南光河律师事务所律师。
原审被告（二审上诉人）新乡新大新商厦。住所地：新乡币平原路西段。
法定代表人罗和平，该公司经理。
委托代理人张世红，该公司副经理。
委托代理人任广宇，河南鸿联律师事务所律师。
原审原告（二审被上诉人）新乡市中房统建建筑工程有限公司。住所地：新乡市劳动路桥北。
法定代表人马学智，该公司经理。
委托代理人高建敏，河南弘建律师事务所律师。
原审被告新乡市建设防腐工程总公司第六分公司。住所地：新乡市建设路西段。
负责人王献成，该公司经理。
委托代理人梁任，男，1943 年7 月30 日出生，汉族，住新乡市牧野区建设路145 号18 号楼l 号。
委托代理人姚万朝，河南大正律师事务所律师。
新乡市建设防腐工程总公司（简称防腐总公司）与新乡新大新商厦（简称新大新商厦）、新乡市中房统建建筑工程有限公司（原名河南省新乡市统建建筑工程有限公司，简称统建公司）、新乡市建设防腐工程总公司第六分公司（简称防腐六分公司）建设工程承包合同工程款纠纷一案，新乡市中级人民法院于2002 年11 月16 日作出（2002 ）新经初字第36 号民事判决。新大新商厦不服，提起上诉。本院于2003 年8 月1 日作出（2003 ）豫法民一终字第51 号民事判决，已经发生法律效力。2005 年9 月13 日，最高人民检察院以高检民抗（2005 ) 43 号民事抗诉书，对本案提出抗诉。最高人民法院将该案交由本院审理。本院于2006 年1 月13 日作出（2006 ）豫法民抗字第1 号民事裁定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。河南省人民检察院受最高人民检察院委托，指派检察员焦扬出庭支持抗诉。防腐总公司法定代表人谢连周及委托代理人岳碧云，防腐六分公司负责人王献成及委托代理人梁任、姚万朝，新大新商厦委托代理人张世红、任广宇，统建公司委托代理人高建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
统建公司于2002 年5 月向新乡市中级人民法院提起诉讼称：1992 年11月12 日，新大新商厦与防腐总公司及防腐六分公司签订建设工程施工合同。1992 年12 月19 日，统建公司与防腐六分公司签订分包工程合同书。统建公司已按约定将工程建好，除已支付工程款外，新大新商厦、防腐总公司、防腐六分公司尚欠工程款70 万元，利息及滞纳金10 万元。请求判令三方予以支付。
新乡市中级人民法院一审查明：1992 年11 月12 日，深圳市福田房地产开发公司新乡市开发部（简称新乡开发部）与防腐总公司（原名新乡市建设防腐工程公司）签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称为旧城改造91 一3 ＃营住楼，地点为一横街与光明街交叉口处，建筑面积10189 平方米，承包范围为土建、水电，开工日期为1992 年11月1 日，竣工日期为1993 年10 月1 日，合同价款为2768360 元等。合同发包方由新乡开发部盖章，法定代表人罗和平、委托代理人李德炎签字。承包方由防腐六分公司、防腐总公司盖章。法定代表人处、委托代理人处分别有鲍宗焕、王宏丽、韩晓君签名。该合同中建设主管部门审查意见栏加盖有新乡市建筑工程管理处合同鉴证章，鉴证意见栏加盖有新乡市工商行政管理局建筑市场管理处合同鉴证专用章。1992 年12 月19 日，防腐六分公司与统建公司签订一份分包工程合同书，约定：防腐六分公司将总包新乡开发部的工程中的旧城改造91 一3 ＃楼工程分包给统建公司，工程内容为3 ＃楼（临一横街的十二层钢筋混凝土整浇框架楼的钢筋混凝土地板以上部分和临光明街的六层砖混楼11900 平方米）的土建、水、电、暖、通工程。该合同防腐六分公司加盖印章，并由代表韩晓君签字并注明经办人为李德炎，统建公司加盖印章并由法定代表人马学智签名。
1993 年2 月5 日，设计单位新乡市建工处设计研究所、建设单位新乡开发部、施工单位统建公司对光明街住宅土建部分进行会审并签订会审纪要。三方在该会审纪要上加盖印章。此后，统建公司即与其项目经理苗长有、田广轩布置工作、签订合同，由苗长有作为工长组织砖混六层楼的施工，由田广轩作为工长组织12 层框架楼的具体施工。
1993 年10 月8 日，六层砖混楼竣工。经验收，建设、施工双方决算金额为899348 . 78 元（已扣除供应该六层砖混楼材料款及超供钢材款）。1995 年10 月8 日，田广轩负责施工的十二层楼主体工程完工，新大新商厦工程指挥部通知统建公司，其已无能力再支付工程所需费用，要求田广轩停工并撤离工地。此后，田广轩与新大新商厦结算，同时为新大新商厦施工主楼五、六层加层及一些零星工程。
1995 年9 月18 日，新乡市建筑工程质量监督站对建设单位为新大新商厦，施工单位为统建公司的一至十三层单位工程主体进行验收评定，结论为合格。
1998 年3 月31 日，田广轩、统建公司制作新大新商厦十二层楼结算书。制作时，建设单位工程师王华强参与决算工作，但建设单位未在该结算书上加盖印章。结算书显示该工程已完工程量为2328065 . 81 元。
2001 年8 月29 日，新大新商厦出具证明称：“田广轩1 993 年作为统建下属承包新大新三号楼土建工程，1993 年经统建向我单位借用土建工程机械材料一批，1994 年三号楼框架完工后又单独承包我单位主楼五、六加层及改造土建工程，1998 年我单位与田广轩结算时因欠田广轩工程款将该批机械、材料按259 148 . 86 元抵工程款已结算完毕。”田广轩在追要无果的情况下于2000 年3 月28 日将统建公司作为被告起诉，新大新商厦为案件第三人（该案已中止审理，以待本案审理结果）2001 年12 月6 日，统建公司核对无误的新大新商厦工程指挥部出具的新大新3 ＃楼造价金额总表显示：新大新商厦3 ＃楼总造价2328065 . 81 元，该工程建设方供应材料为钢材、木材、水泥三项合计金额7264 14 . 73 元，扣除后净余工程款1601651 . 08 元，新大新商厦已付工程款176 万元。
另查明：1 、1993 年7 月30 日，防腐六分公司与统建公司签订电器安装合同一份，内容为新大新商厦五层电器安装，承包方式为包工包料，总造价106932 . 69 元；1993 年8 月5 日开工，9 月5 日竣工。该合同防腐六分公司位置由新大新商厦工程指挥部加盖印章并注明经办人为李德炎，统建公司加盖印章并注明经办人为李晓冬。2 、防腐总公司的前身即新乡市建设防腐工程公司，成立于1992 年5 月3 日，1 995 年10 月25 日更名为现名。防腐六分公司于1998 年n 月26 日在新乡市工商局注册登记，领取营业执照。资金20 万元由防腐总公司拨给。新乡开发部、防腐总公司签订建筑工程施工合同上盖章的防腐第六分公司现仅查明名誉经理为新大新商厦经理罗和平之妻王宏丽、韩晓君曾在新乡开发部应聘、任职。与防腐六分公司关系密切的新乡开发部、防腐总公司、统建公司均不能提供其详细情况。防腐总公司庭审中称新乡开发部、防腐总公司签订的建设工程施工合同公章是其公司的但未履行，当时根本没有防腐六分公司这一机构。其原经理鲍宗焕通过公司代理律师向法院提交事情经过称：其自公司1992 年成立任公司经理至1998 年离职，根本不知道与新大新商厦签‘订工程施工合同这回事，合同上的签名不是其本人签名，也根本未让别人代签和盖章。
新乡市中级人民法院一审认为：新乡市开发部、防腐总公司签订的建设工程施工合同系1992 年底签订，当时的经办人员或调离或退休，给查证造成一定困难，但该工程施工合同的标的十二层框架楼经过长期建设已经投入使用，现归新大新商厦占有是事实。且该合同是经建设、施工双方盖章、新乡市建筑工程管理处、新乡市工商行政管理局建筑市场管理处进行合同鉴证的情况下签订的，应为有效合同。由于防腐六分公司成立、存续、消失显得有些迷离，但从以后的防腐六分公司与统建公司签订分包工程合同，1993 年2 月5 日，设计单位新乡市建工处设计研究所、建设单位新乡开发部、施工单位统建公司在新大新商厦工程指挥部对光明街住宅楼土建部分进行会审并签订会审纪要、新大新商厦工程指挥部通知统建公司，其已无能力再支付工程所需费用，通知统建公司工地负责人田广轩停工并撤离工地的事实，1995 年9 月18 日新乡市建筑工程质量监督站对建设单位为新大新商厦、施工单位为统建公司一至十三层单位工程主体进行验收评定结论为合格的最终结果，及大量的新大新商厦直接与统建公司之间款项往来、材料拨付、出库、入库等证据材料，足以证明新大新商厦承继了新乡开发部的义务系建设方，对此新大新商厦无异议，而相对的施工方在事实上为统建公司。新大新商厦称新大新商厦工程指挥部与其无关的答辩纯系逃避债务的行为。统建公司已按合同约定履行了自己的义务，新大新商厦工程指挥部停工通知起到了代表建设方中断直到终止建设工程施工合同的作用。1991 年11 月1 日至12 月21 日防腐六分公司收据4 份，支票回单2 份计700000 元系防腐六分公司出据收据、与统建公司无关，且防腐六分公司存在、归属都成问题的情况下，不能认定其为新大新商厦向统建公司支付款项。故新大新商厦已付统建公司工程款为1840000 元。扣除六层砖混楼款项599345 . 45 元，新大新商厦尚欠660999 . 86 元。
防腐六分公司已经退出，虽然防腐总公司其前身在1992 年11 月12 日的建设工程施工合同上加盖公章，对合同以后的履行、变更、发生的变化应当承担相应的责任。但合同变化近十年来截止本案诉讼前，没有证据表明本案中任何一方当事人曾向防腐六分公司主张过权利，故不应再判令其与1998 年11 月26 日在新乡市工商局登记注册的防腐六分公司承担责任。该院判决：1 、新大新商厦于判决生效后十日内偿付统建公司工程款660999 . 86 元及利息（利息计算方法为：以660999 . 86 元为基数，按同期银行贷款利率自2002 年5 月8 日计至判决书确定的履行期限内结清之日止），逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；2 、驳回统建公司的其它诉讼请求。一审案件受理费13010 元、其它诉讼费2600 元均由新大新商厦负担。
新大新商厦不服原判，向本院上诉称：1 、新大新商厦与统建公司之间没有签订过工程承包合同，双方无直接的债权债务关系；2 、对新大新商厦已付防腐六分公司的70 万元工程款应作出实质性的处理，该70 万元应由防腐总公司承担责任。请求撤销原判，依法改判。
统建公司答辩称：统建公司与新大新商厦之间存在施工合同关系；新大新商厦付给防腐六分公司的70 万元与统建公司无关。请求驳回上诉，维持原判。
防腐总公司、防腐六分公司陈述，其未收到过新大新商厦支付的70 万元，不应承担本案责任。
根据新大新商厦、统建公司、防腐总公司、防腐六分公司的诉辩陈述意见，本院确定本案的争议焦点是：1 、新大新商厦与统建公司之间有无直接的权利义务关系。2 、新大新商厦拨给防腐六分公司的70 万元应如何处理。
本院经审理查明，1 、新乡开发部与防腐总公司签订建设工程施工合同的时间为1992 年10 月28 日。2 、1992 年11 月l 日至12 月21 日，新大新商厦付给防腐六分公司70 万元款项。其它事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案系建设方拖欠支付工程款导致的建设工程合同结算纠纷。统建公司是本案涉及工程的实际施工人、新大新商厦承继新乡开发部的权利义务是本案工程的建设单位和所有权人，是本案各方当事人没有争议的事实。新大新商厦以工程建设单位和所有权人的身份上诉主张不知在工程施工过程中以建设单位身份参与相关工作的新大新商厦工程指挥部是谁成立的，以及该新大新商厦工程指挥部与其无关理由不成立，本院不予支持。统建公司与新大新商厦之间虽无书面合同关系，但客观上存在实际的民事权利义务关系，统建公司作为工程实际施工人理应在交付工程后及时取得相应的工程款，从本案涉及工程已付款项的实际支付方式来看，亦均是新大新商厦直接付款给统建公司，故统建公司直接向新大新商厦主张权利并无不当．新大新商厦以其与统建公司之间没有签订过工程承包合同，主张双方不存在债权债务关系理由不成立，本院不予支持。
新大新商厦上诉主张对其付给防腐六分公司的70 万元部分工程款应作出实质性处置，该70 万元应由防腐总公司承担责任。对此本院认为，本案中防腐总公司与新大新商厦之间存在建设工程施工合同，防腐总公司虽主张其并未实际履行该合同，但对签订该合同的行为，防腐总公司应承担相应的责任，对新大新商厦与防腐总公司之间的建设工程承包法律关系本院予以确认。防腐六分公司是防腐总公司的分支机构，其在1998 年进行工商注册登记，成为已进行营业登记，领取有营业执照的企业法人分支机构。但对防腐六分公司经注册登记成为领取有营业执照的企业法人分支机构前发生的，防腐六分公司在防腐总公司与新大新商厦签订建设工程承包合同后对工程的分包行为，防腐总公司作为防腐六分公司的开办单位，应承担相应的责任。防腐总公司与防腐六分公司陈述的防腐六分公司是1998 年注册登记时方成立，不可能于1992 年和新大新商厦签订合同即防腐六分公司在1992 年不存在的观点，在无充分证据证明的情况下不能成立。相反，防腐总公司、防腐六分公司在一审中提供的新乡市工商局企业科出具的证明显示的防腐总公司第五分公司注册登记时间为1993 年6 月，而直属一分公司、直属分公司、第二分公司注册登记时间均为1996 年3 月等事实，说明防腐总公司各分支机构并非是成立后即进行工商注册登记。新大新商厦分四笔付给防腐六分公司的70 万元有相关凭证，防腐总公司、防腐六分公司虽予否认该事实，但未提供相关证据证明其主张，对新大新商厦支付该70 万元款项的事实，本院予以认定。统建公司虽辩称该70 万元付款时间在1992 年11月1 日至12 月21 日之间，其中只有一笔发生在防腐六分公司与统建公司1992 年12 月19 日签订分包工程合同之后；新大新商厦罗和平的妻子王宏丽是防腐六分公司经理；防腐六分公司与统建公司签订的分包工程合同中约定统建公司对新大新商厦3 ＃楼十二层只就钢筋混凝土地板以上部分进行施工，故该70 万元与统建公司无关。但上述事实不足以否定本案中存在新大新商厦和防腐总公司之间的建设工程承包关系，防腐六分公司和统建公司之间的建设工程分包关系两种法律关系，依此两种法律关系，一般应由统建公司与防腐六分公司、防腐总公司结算工程款、防腐总公司、防腐六分公司与新大新商厦结算工程款。对于防腐六分公司基于建设工程承包合同取得的款项，统建公司在追索工程款时应就此部分向防腐六分公司及防腐总公司主张权利。本案中统建公司将防腐总公司、防腐六分公司作为被告，实际上亦行使了对防腐总公司、防腐六分公司的工程款追偿权利。在未查明该70 万元的去向前，原审法院直接判令新大新商厦向统建公司支付下余工程款，适用法律及具体处理均有不当。新大新商厦此项上诉理由成立，本院予以支持。对于本案70 万元范围内的工程款，应由防腐总公司、防腐六分公司承担偿还责任，鉴于对统建公司的未付工程款不足70 万元，故本案工程欠款应由防腐总公司、防腐六分公司承担。原审判决对新大新商厦支付给防腐六分公司的70 万元事实认定不清，适用法律及处理不当，本院予以纠正。本院判决：1 、维持新乡市中级人民法院’( 2002 ）新经初字第36 号民事判决第二项，即驳回统建公司的其它诉讼请求；2 、撤销上述判决第一项，即新大新商厦于判决生效后十日内偿付统建公司工程款660999 . 86 元及利息；3 、防腐总公司、防腐六分公司于本判决生效后十日内偿付统建公司工程欠款660999 . 86 元及逾期付款违约金（按中国人民银行逾期贷款利率自2002 年5 月8 日起计算至履行之日止）。迟延履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各13010 元，由新大新商厦各负担6505 元，防腐总公司、防腐六分公司各负担6505 元。
防腐总公司不服本院（2003 ）豫法民一终字第51 号民事判决，向河南省人民检察院提出申诉，河南省人民检察院提请最高人民检察院对本案提出抗诉。抗诉书认为：一、终审判决认定事实错误，主要证据不足。1 、防腐总公司与新大新商厦不存在建设工程承包法律关系，双方虽于1992 年11月12 日签订建设工程施工合同，但防腐总公司事实上已退出本案涉及工程的承包，没有参与该工程的施工活动，其与新大新商厦之间没有建设工程承包关系。2 、本案是统建公司诉请新大新商厦、防腐总公司、防腐六分公司支付工程款诉讼，不是新大新商厦作为原告要求防腐总公司偿还70 万元的诉讼。统建公司没有要求防腐总公司、防腐六分公司单独偿还从新大新商厦处领取70 万元款项。防腐总公司与新大新商厦之间的70 万元与清偿欠统建公司的工程款没有联系。由于新大新商厦没有就该款项向防腐总公司提出诉讼，二审对此进行实体处理，超出原告统建公司的诉请范围。3 、认定防腐总公司下属的防腐六分公司收取70 万元工程款证据不足。① 1992 年11月12 日，新大新商厦与防腐总公司签订施工合同中，一代表防腐总公司的王宏丽与韩晓君均非防腐总公司工作人员。王宏丽系新乡开发部及新大新商厦法定代表人罗和平的妻子，新大新商厦是罗和平与王宏丽两人合资的私营企业，王宏丽为新大新商厦董事长。韩晓君系新乡开发部工作人员。② 防腐六分公司于1998 年才成立，该公司不是1992 年11 月12 日在施工合同上盖章并出具收条的防腐六分公司。二审判决以工商局证明防腐总公司各分公司工商登记的时间顺序不同而认为“分支机构并非成立即进行工商登记”并认定出具70 万元收据的防腐六分公司是1998 年才成立的防腐六分公司，缺乏证据。③ 1992 年11 月12 日的合同，没有涉及防腐六分公司的任何权利义务，且只有防腐总公司的帐号，4 份收据有两张（时间为1992 年11 月1 日，1992 年n 月3 日）均在合同签订之前。4 份收据除加盖防腐六分公司财务章外，对收款人、交款人无任何记载。收据上载明为新大新拨入防腐六分公司的款，新大新转入款（六分公司借）借新大新现金等。新大新商厦应证明上述款项均为预支工程款，还应证明防腐总公司是否同意预支款的收款人由防腐总公司变为防腐六分公司，即合同的变更履行应由实际履行方新大新商厦予以证明。因此，二审认定收据上盖章的防腐六分公司是防腐总公司的分支机构的证据不足，认定1998 年才注册登记的防腐六分公司在1992 年收取新大新商厦70 万元预支工程款错误。
二、适用法律错误。本案中无证据证明1992 年在合同上盖章并出具收据防腐六分公司与1998 年登记成立的防腐六分公司之间有联系，也不能证明出具收据的防腐六分公司与防腐总公司存在事实上的分支机构的关系。二审判令防腐总公司、防腐六分公司承担还款责任，系适用法律错误。
新大新商厦辩称：1 、防腐总公司与新大新商厦的承包法律关系明确，该事实经一、二审查明，合同上加盖有防腐总公司公章及法定代表人签名，还有防腐六分公司的公章。2 、防腐六分公司收到新大新商厦70 万元证据充分。3 、二审没有超诉请范围。请求维持原判。
统建公司称：．二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审查明：1 、1992 年11 月1 日，防腐六分公司出具收据，收据载明：借新大新现金20 万元，收据票号为26611 。1992 年11 月3 日，防腐六分公司出具收据，收据载明：新大新转入款20 万元（六分公司借）收据票号为26612 。1992 年12 月3 日，防腐六分公司出具收据，收据载明：新大新拨入六分公司款15 万元，收据票号为7097 。1992 年12 月21 日，防腐六分公司出具收据，收据载明新大新商厦拨入六分公司款15 万元，支票号为5311 ，收据票号为26620 。该收据上的收款人、交款人栏内无任何记载。
2 、新大新商厦在一审中提供两张银行转帐支票。支票上付款人均为新大新商厦，收款人均为防腐六分公司，帐号为X9437068 ，开户银行为中国农业银行新华支行。一张金额为巧万元，用途为预付款。另一张金额为20 万元，用途不清。新大新商厦以此证明新大新商厦支付给防腐六分公司工程款。经本院调查，该行防腐六分公司的分户帐上显示：新大新商厦仅支付给防腐六分公司35 万元。一笔是1992 年11 月14 日20 万元；一笔是1992 年12 月25 日15 万元。
经本院调查该支票上防腐六分公司的开设帐号手续。查明：开户申请书上记载，申请开户时间为1992 年10 月25 日，申请开户人：防腐六分公司。详细地址：平原路52 ＃。电话号码：224809 。上级主管部门签章处加盖新乡市建筑管理办公室公章，开户申请处加盖防腐第六分公司公章和王宏丽私章。帐号x9437068 。防腐总公司发表质证意见称：① 开户申请书上的防腐六分公司与防腐总公司无任何关系。因为开户申请书中上级主管部门并非防腐总公司，而是新乡市建筑管理办公室。② 开户申请书中的防腐六分公司是新大新商厦开办的。因为新大新商厦的法人营业执照上的地址是平原路52 # ，而开户申请书上的防腐六分公司的地址亦在平原路52 ＃。新大新商厦的电话为224809 ，而开户申请书中的防腐六分公司的电话号码亦是224809 。且防腐六分公司的法定代表人是新大新商厦法定代表人罗和平的妻子王宏丽。新大新商厦发表质证意见称：地址和电话号码相同不能说明什么问题。如果防腐六分公司不存在的话，政府职能部门不可能盖章。
3 、经防腐总公司申请，本院委托西南政法大学对4 张收据形成时间进行鉴定，鉴定结论：4 张收据的复写字迹为老化程度高的陈旧性字迹，不应是近期形成。该鉴定结论已经双方当事人质证。
4 、新乡市质检站、新乡市建委于2007 年7 月19 日出具证明：该工程建设单位为新大新商厦，施工单位为统建公司。该工程1993 年2 月14 日开工，1993 年10 月4 日竣工，1993 年12 月20 日经质检站验收。
5 、1992 年10 月28 日，新乡开发部与防腐．蓉公司及防腐六分公司签订合同中约定，新乡开发部驻工地代表为李德炎，地址平原路52 # ，电话224809 。防腐总公司驻工地代表为王宏丽。工地负责人为范司安。
6 、1993 年2 月5 日，统建公司与新大新商厦的会审纪要上载明：范司安为新大新商厦的工作人员。
7 、经查，工商年检登记显示，新大新商厦系罗和平和王宏丽夫妻二人共同投资的私营企业，注册资金巧O 万元。其他事实与原审查明相同。
本案审理的焦点为：1 、防腐总公司与新大新商厦是否存在建设工程承包法律关系。2 、‘1992 年签订合同的防腐六分公司与1998 年注册成立的防腐六分公司是否为同一公司。3 、新大新商厦辩称支付的70 万元是否为本案工程款。4 、本院二审对该70 万元的判决是否超出诉请范围。
针对以上焦点问题，本院分别评判如下：
一、关于防腐总公司与新大新商厦是否存在建设工程承包法律关系。综合本案全部事实，虽然1992 年10 月28 日防腐总公司与新乡开发部签订了建设工程施工合同，但从1993 年2 月5 日由设计单位、新乡开发部、统建公司在新大新商厦工程指挥部对本案工程进行会审并签订的会议纪要、新大新商厦工程指挥部通知统建公司其无力支付工程款并要求统建公司撤离工地的事实；1995 年9 月18 日新乡市建筑工程质量监督站对建设单位为新大新商厦、施工单位为统建公司的工程主体进行验收评定结论。新乡市质检站和新乡市建委出具的证明，以及大量的新大新一商厦和统建公司之间的款项往来、材料拨付、出库、入库等证据材料，足以说明新大新商厦在继承了新乡开发部的权利义务成为建设方以后，就与相对的施工方统建公司形成了事实上的建设工程承包关系，此时防腐总公司事实上已经退出了本案工程的承包，没有参与新大新商厦与统建公司之间的工程施工活动，其与新大新商厦之间已经没有了建设工程承包关系。
二、关于1992 年签订合同的防腐六分公司与1998 年注册成立的防腐六分公司是否为同一公司的问题。这是本案的核心问题。本院认为，1 、从防腐六分公司1992 年的银行开户申请表上分析，防腐六分公司的主管单位是新乡市建筑管理办公室，办公地点及电话号码与新大新商厦相同。如果是防腐总公司设立的防腐六分公司，其主管单位应是防腐总公司。防腐六分公司与新大新商厦办公地点与电话号码相同亦违背常理。2 、从合同签订的参与人员来看，1992 年10 月28 日，新乡开发部与防腐总公司、防腐六分公司签订的第一份合同上，防腐六分公司的工地代表为王宏丽，委托代理人韩晓君。王宏丽是本案合同建设方一一新大新商厦的法定代表人罗和平之妻亦是新大新商厦私营业主。韩晓君则是新乡开发部的工作人员。该合同上防腐总公司工长范司安，主管全面施工。而范司安却在1993 年2 月5 日的会审纪要上，又代表另一方建设单位一一新乡开发部与施工方统建公司签订会审纪要。1992 年12 月19 日防腐六分公司与统建公司签订的分包合同上，防腐六分公司的代表为韩晓君，合同上注明经办人为李德炎，而李德炎却是上述合同中及整个工程代表建设方新乡开发部的工地代表。1993 年7 月30 日，防腐六分公司与统建公司签订电器安装合同。该合同上防腐六分公司的栏内加盖的却是新大新商厦工程指挥部的公章，经办人为李德炎。从上述三份合同来看，除了防腐六分公司的公章，经办人、委托代理人均为新大新商厦的工作人员。3 、一审中，法院调查王宏丽，王宏丽称：我曾听说罗和平办过一个六分公司，具体公司的运作、手续都是罗和平办的。合同上的签名不是王宏丽所签。王宏丽还称，新大新商厦是罗和平与王宏丽两人合资的私营企业，王宏丽为董事长，罗和平为总经理。该说法与工商档案记载是一致的。罗和平在法院调查中则称：王宏丽是六分公司的经理。如果这个六分公司系防腐总公司设立的，那么王宏丽履行的职务应该是防腐总公司任命的，但新大新商厦却提供不出任何证据证明1992 年的防腐六分公司与防腐总公司有任何联系。防腐六分公司是一个法人的分支机构，即使没有进行工商登记，也应该有工作场地、运作的资金等，但王宏丽作为防腐六分公司的经理却完全不知情。4 、1998 年工商登记的防腐六分公司，除了新大新商厦辩称与其签订合同外，没有证据证明防腐六分公司在设立之前还从事过其他民事活动。5 、二审以防腐总公司的五公司注册登记为1993 年6 月，而直属一公司、直属分公司、二公司注册登记时间均为1996 年3 月，推断防腐六分公司早已在1992 年成立，但未进行工商登记而进行民事活动的证据不足。事实说明，1992 年的防腐六分公司与新大新商厦有着密切关系，应为罗和平为本案工程所设立的公司，其与1998 年注册成立的防腐六分公司不是同一公司。三、关于新大新商厦支付70 万元是否为本案工程款的问题。本院认为，1 、新大新商厦是否支付70 万元事实不清。从新大新商厦提供的转帐支票上看，仅支付35 万元。从中国农业银行新华支行防腐六分公司的分户帐上看，仅存在11 月14 日转入该帐户20 万元，12 月25 日转入巧万元两笔款项。现无证据证明新大新商厦还支付35 万元。2 、该款是否为工程款事实不清。防腐六分公司出具的4 张收据上无付款人、收款人的记载，其中两张为借款，另外两张为拨入款，拨入什么款事实不清。加之，罗和平与王宏丽的特殊关系，新大新商厦与1992 年的防腐六分公司的密切关系，不能证明新大新商厦支付了70 万元工程款，更不能证明1998 年才设立的防腐六分公司收取了新大新商厦支付的70 万元工程款。
四、本院二审对该70 万元的判决是否超出诉请范围。最高人民检察院抗诉称二审对70 万元判令防腐总公司、防腐六分公司偿还超诉请范围的理由不能成立，因为统建公司作为原告已请求新大新商厦、防腐总公司、防腐六分公司支付下欠70 万元。故本院二审判决并不超诉请范围。
综上所述，本院二审认定事实部分不清，证据不足，最高人民检察院的部分抗诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2003 ）豫法民一终字第51 号民事判决；
二、维持新乡市中级人民法院（2002 ）新经初字第36 号民事判决主文部分，即：1 、新大新商厦于判决生效后十日内偿付统建公司工程款660999 . 86 元及利息（利息计算方法为：以660999 . 86 元为基数，按同期银行贷款利率自2002 年5 月8 日计至判决书确定的履行期限内结清之日止），逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；2 、驳回统建公司的其它诉讼请求。撤销该判决诉讼费承担部分。
一、二审案件诉讼费各13010 元，均由新大新商厦负担。再审鉴定费5000 元由防腐总公司承担。
本判决为终审判决。

                               审判长吕   达
                               审判员王亦新
                              代理审判员张森
                           二〇〇八年五月二十三日
                               书记员王飞（代）

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