论人身伤害中“疼痛和痛苦”的赔偿制度及其借鉴

一、概念辨析
      (一)何谓“疼痛和痛苦”(pain and suffering)
      因为人身伤害而提起诉讼的时候，受害人通常会寻求补偿其实际的金钱损失，也会寻求补偿其因为伤害而遭受的“疼痛”(pain)和“痛苦”(suffering)。所谓“疼痛与痛苦”，是指“在侵权法体系中，可获得赔偿的身体上的不适与精神上的痛苦。”［1］著名侵权法学者Harvey McGregor认为，“疼痛”不仅仅包括在受伤的时候以及受伤以后的真实的肉体疼痛，还包括了因为治疗受伤处所引起的“疼痛”;而“痛苦”则是，因为受伤的后果，原告可能感觉到的精神上的或情绪上的痛苦［2］。换言之，“疼痛”是立刻从身体上就感觉到的伤害对身体所造成的影响，而“痛苦”则是对身体上的“疼痛”的感觉所产生的情绪上的反应［3］。在普通法系国家，“疼痛和痛苦”这一法律术语，既表示一种独立的人身伤害形态，也是一种法律认可的诉因［1］。时至今日，大陆法学者在做侵权法比较研究时也常常使用这一词汇［4］。
      (二)“疼痛和痛苦”与“非金钱损害(非财产损害)”的关系
      在英国，人身伤害所造成的非金钱损害（“非金钱损害”(non-pecuniary damage)、“非经济损害”(non-economic damage)是英美法学者对于金钱损失以外的、无法用金钱术语来表示的其他损害;而“非财产/非物质损害”(non-patrimonial/non-material damage)则是大陆法系学者对于上述损失的称谓。这些术语所代表的损害性质与内容是一样的，在本文中，为方便叙述，这几个术语可替换使用。）明确地分为“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”(loss of amenity oflife)两大类，“生活乐趣的丧失”包含了除“疼痛和痛苦”以及可能导致“生活乐趣的丧失”的物质的或金钱的损害之外的所有其他的损害［5］。在美国法中，对于人身伤害中“疼痛和痛苦”这种非经济损害的承认与金钱赔偿也是毫无争议的，但是，“疼痛和痛苦”是否包括了所有的与人身相关的非经济损害？抑或，在“疼痛和痛苦”之外，是否还应当承认另外一种非经济损害类型———“生活乐趣的丧失”(loss of enjoyment of life)（“loss of amenity of life”这种表达方式普遍地用于英联邦国家;“loss of enjoyment of life”是美国的表达方式。除了这两种表达方式是用于与“疼痛和痛苦”做出区别这个事实之外，两者之间几乎没有什么区别。很多情况下，美国法中的“生活乐趣的丧失”还被称为“享乐损害”(hedonic damage)。）？美国的学界和司法界对此还存有不同看法［6］。不论如何，在普通法系的侵权法中，“疼痛和痛苦”作为人身伤害的一种表现形式，是“非金钱损害”的一种表现形式。
      在大陆法系，《德国民法典》原第847条开创了近现代大陆法系关于非财产损害金钱赔偿的先河。2002年债法改革之后，《德国民法典》第253条吸纳了原第847条，成为新的非财产损害的条款。该条第2款规定，因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。此处的非财产损害包括了对身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、对死亡的持久恐惧等等。在法国，“财产之外的损害”(extra－patrimo-nial)包括了因受害者的健康(well－being)减损而产生的所有其他损害。在这里，对“健康”一词应当作广义的理解。它既包括了受害人“身体上的健康”———这个子项可能相当于英国法中的“疼痛和痛苦”、“美感的损失”等，也包括了受害人“心理上或者精神上的健康”，诸如“被伤害的感情”、“苦恼”、“悲伤”等等情感因素［4］。在日本，现在对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”［7］，通说认为，精神损害是“因侵权行为受害人感受到的精神上、肉体上的痛苦等”［8］，但是又“非仅指精神感觉痛苦而言，即无法享受人生乐趣之精神上损害亦包括在内。”［9］我国台湾地区的侵权法更多地是继受了德国法，有学者认为，“所谓非财产上损害或精神上损害，例如精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活之痛苦，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上痛苦，由于失业、废业或不得不转业之痛苦，因后遗症而对将来所生精神上痛苦，因婚约或婚姻破裂所生感情上痛苦或失望、不满、怨恨等情绪上痛苦等是”;即，“应包括财产损害以外之一切损害在内”［10］。也有学者认为，非财产损害“实际上即为生理上或心理上(即精神上)痛苦之代名词。简之以‘精神上之痛苦’称之，所称‘痛苦’，有从广义，有从狭义。”［11］
      比较而言，大陆法系把人身伤害中财产损害以外的其他损害都划归“非财产损害”的范畴，并没有像英国侵权法那样，把非财产损害明确细致地一分为二。但是，大陆法系各国的作法倒是与美国部分州的分类相似，比如，美国一些州认为，“生活乐趣的丧失”不能被诉求为一种独立的损害类型，但是却可以作为判定伤害严重性和损害赔偿金的一个要素，或者是作为“疼痛和痛苦”裁决额的一个组成部分（22 Am.Jur.2d Damages§272.）。大陆法系很多国家的作法与美国一些州的作法有着异曲同工之处。
      二、“疼痛和痛苦”的可赔偿性
      人身伤害中的各种非财产损害给受害人带来了极大的肉体疼痛和精神上的痛苦，但是，两大法系对于此种损害却经历了一个由“不可赔”到“可赔偿”的曲折的发展过程。
      (一)“不可赔”的理由
      1900年的《德国民法典》提出了非财产损害的概念，首次以立法的形式明确规定了对人格权的法律保护。但是，当时的立法者曾经明确表示，他们根本不赞同对非物质性损失进行金钱补偿;他们也不赞同在将非金钱损害估算成金钱时法官必然会行使的宽泛的自由裁量权，因此，当时的德国成文法不赞成对非物质损失进行金钱赔偿［4］。前苏联民法学者则明确指出：“精神损害不能用价值、货币来衡量，此种赔偿永远只能是大概的，或者是象征性的。”［12］在英国的侵权法历史上，曾经也不赞成对非金钱损害给予金钱赔偿。比如，皮尔逊勋爵(Lord Pearson)就曾认为，“如果一件人身伤害案件的审判只是鼓励受害者叫苦，如果拉长脸只是为了得到大笔的赔偿费，那就太可悲了。”［13］更有甚者，认为非金钱损失是“生活的不幸，每一个都要承受自己的那一份。”（Theobald v.Railway Passengers Assurance Co.，(1862)26 Eng.L.8 Eq.R.438.）归纳起来，认为非金钱损害“不可赔”的理由大致有三：一是此种损害不能用价值、货币来衡量;二是估算此种损害会给法官过于宽泛的自由裁量权;三是对于此种损害的赔偿可能会鼓励诉讼。因此，在历史上两大法系各国对于打破传统，用金钱的方式来赔偿非财产损害的新制度还存在不少疑问。
      (二)“可赔偿”的理由
      尽管金钱赔偿永远无法弥补非金钱性质的损害，但是这种金钱赔偿却折射出多种功能：其一，可以间接地补偿受害人所遭受的精神损害，从而达到平复受害人的精神创伤，抚慰其受伤的情感的功效。有学者指出，“金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心之怨懑将获平衡，其报复之感情将可因此而得到慰藉。”［14］其二，在司法实践中，基于不同的考虑也都坚持着这种理论：尽管损害赔偿金不是最完全的替代物，但是，它是在目前的法律体系下能够用以救济个人所受侵害的最好方式。因为社会对于金钱给予了极高的价值，它用金钱或者价格作为一种手段来确认非经济物质的价值。因此，损害赔偿金可能在某种程度上重新建立原告的自信，扫除其愤怒感［15］。其三，给予受害人金钱的工具去从事可将其精神从伤害性事件中解脱出来的活动。比如，去度假、迁居或开始一项新的投资或生意。其四，通过责令责任人赔偿金钱来补偿非财产损害的方法来实现公平正义［4］;无论何时金钱易手，金钱都传递着其多元的信息：关于人际关系和社会关系的信息，以及关于人的价值与社会价值的信息。其五，“在侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事而进行的惩罚，”［16］并且可以威慑潜在的侵权行为的发生。王泽鉴先生认为，“由于社会变迁，思想观念已有改变，在一切价值或精神活动多得以金钱衡量之今日，金钱赔偿非但不足减损人格价值，反而可以提高其被尊敬性，何况民法已广泛承认慰抚金请求权，未尝闻人格价值因此受有影响。”［17］因此，“尽管反对之声浪仍存，金钱对人类之魅力现实折服了大多数学者与立法者，接受与非财产上之损害无本质上关联性之金钱赔偿，为其赔偿方法。”［18］因为“受害人通常感兴趣的是从责任承担者(或其保险公司)那里获得的金钱赔偿。‘金钱是万能的溶剂，不论是得是失，一切事物都可以转变为金钱;金钱为人所需要，损害赔偿金可以修复一切可能的痛苦和伤害’。”［19］
      进入20世纪70年代后，许多国家的法律对因人身权益遭受侵害而导致的“疼痛和痛苦”以及其他各种形式的“生活品质的减损”(loss of quality of life)都裁定给予损害赔偿金［20］。
      (三)“疼痛和痛苦”的赔偿范围与条件
      在目前阶段，两大法系主要国家在裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金时，对于“可赔偿”的“疼痛和痛苦”的范围和条件都有着不同的规定与作法。兹分述之。
      在英国的司法实践中，因伤害本身所引起的以及在后续的外科手术中所承受的任何“疼痛和痛苦”都可以得到赔偿，包括对现在和将来的“疼痛”的赔偿;因为等待诉讼结果而引发的从医学上可以证明的“赔偿金精神官能症”也是可以得到赔偿的;意识清醒的请求人如果知道生命已经缩短了，他可以就因此而产生的所有“精神痛苦”(mentalsuffering)获得赔偿［21］。其他可赔偿的“疼痛和痛苦”的例子包括因毁容而产生的难堪，以及因伤而产生的悲痛(dis-tress)、恐惧(fright)的情绪。但是，如果受害人遭受了以下的各种情形，则其很难获得非金钱损害的赔偿金。比如，如果受害人没有受伤，只是在事故发生过程中感到死亡的迫近，这种情况则不能获得赔偿。即，对恐惧本身不能判给赔偿金。布里奇勋爵(Lord Bridge)对此解释说，“法律规定得相当清楚，不论是何种程度的恐惧，其本身都是一种正常的人类情感，因此，对此不能裁定任何的赔偿金……在死亡来临之时所感受的恐惧尚不足以构成‘精神病学上的疾病’，还不是一种损害。”［22］因其不成为一种损害，自然也就无赔偿之必要。另外，在受害人成为植物人的情况下，英国法院一般不会裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。因为植物人无法感知“疼痛”和“痛苦”，因此也无需赔偿。同理，处于昏迷状态的请求人也不能得到“疼痛和痛苦”的赔偿金［21］。正如斯卡曼勋爵(Lord Scarman)在Lim v.CamdenArea Health Authority［1980］A.C.174一案的判词中所说，对“疼痛和痛苦”这种非金钱损害做出赔偿的裁定，取决于请求人个人对“疼痛”的意识和其对“痛苦”的承受力。
      在美国，无须证明存在金钱损失便可给予的补偿性损害赔偿金，包括对“人身伤害”的赔偿以及对“精神痛苦”的赔偿。此处所谓的“人身伤害”，是指对身体的生理状态造成的任何损害，包括疾病或者生理上的疼痛。《第二次侵权法重述》第905条的评注和范例（Restatement of the Law，Second，Torts§905，Comments and Illustrations.）详细列出可赔偿的各种人身伤害和精神损害，包括人身伤害、精神痛苦、羞辱感、担心和焦虑、失去配偶的陪伴、失去自由等等。第905条的“范例3”举了这样一个例子：由于被告的过失，原告失去了一只耳朵。原告不仅有权就其所遭受的“疼痛和痛苦”主张损害赔偿，而且有权就其外貌所引起的羞辱感请求损害赔偿。美国的成文法中对可赔偿的“疼痛和痛苦”也有规定。《统一产品责任示范法》第102条规定了产品责任的损害范围，其中包括对“人身肉体伤害”的赔偿，以及对“由人身肉体伤害引起的精神痛苦和情感伤害”的赔偿［23］。但是，根据受害人的感知能力的不同，美国法院也只是在受害人清醒的时候才裁定给予“疼痛和痛苦”的赔偿金。比如，衣何华州法院曾经在Lang v.City of Des Moines，294 N.W.2d 557，562(Iowa 1980)案中判决，只有在受害人清醒地意识到自身的状况时，才能裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。在受害人死亡的情况下，绝大多数的司法辖区都排除了“疼痛和痛苦”的损害赔偿请求权（Mich.Comp.Laws§600.2922(6)(1989)(只在受害人清醒的状态下，裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金);Utah Code Ann.§78－11－12(1989)(same);Wyo.Stat.§1－38－102(1989)(对死者的“疼痛和痛苦”做出裁定，并不是确定的损害的组成部分。)）。尽管如此，根据伊利诺州的州遗存诉因法，死者在受伤至死亡之间所遭受的“疼痛和痛苦”是可以裁定损害赔偿金的，并且，法律允许死者的继承人就受害人死亡之前所遭受的“疼痛和痛苦”得到补偿［24］。
      如前所述，在大陆法系各国，对于非财产损害赔偿的规定是非常笼统的。其中，法国和日本对于非财产损害的赔偿范围明显大于德国、奥地利、荷兰等国的赔偿范围。
      《法国民法典》第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”。依据此条规定，结合法国的司法实践和学界著述来看，侵犯受法律保护的人格权就构成侵权法意义上的损害，无论是物质损害，还是非物质损害，均可获得赔偿［25］。在日本法中，构成精神损害赔偿基础的是日本民法的第709条、第710条和第711条，其中第710条规定，“对财产以外的损害，亦应赔偿。”这些条款表明在日本对抚慰金适用的范围极为广泛［26］。比如，一旦受害人死亡，则死者不再具有请求损害赔偿的法律主体性，而且死者也无法感受“死”本身所带来的苦痛。虽然基于这两个理由可以否定对“死”本身的抚慰金请求权，但是却并不能因此而否定对受伤后死亡的受害者在其生前遭受的苦痛的抚慰金请求权的继承。因为受害者生前尚具有法律主体性，能够感受得到受伤的苦痛［7］。通过法、日两国相关法条的对比，我们可以看到，在法国和日本，对于非物质损害的赔偿是最广泛的，包括了财产损害之外的所有损害。
      现行《德国民法典》中第253条是新的非财产损害赔偿的条款。按照德国法院的判例和学界的理解，这里涉及的非财产损害是指，所有对受害人身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、因外形损坏造成的压抑、性格的改变，生活乐趣的减低、因谋杀威胁导致对死亡的持久恐惧并产生精神上的负担。甚至心理损害也可包括在内，只要它是身体损害、剥夺自由以及医学上可诊断的健康损害的结果。但是，这并不意味着只要身体、健康和自由遭受了侵害，就可以提出抚慰金请求权。在德国的司法实践中，如果受害人的健康只是短时间而且微不足道地受到损害，比如，在不重要位置受到的创伤、轻微的创伤、黏膜发炎、轻微的淤伤、不显著的血肿，则不能请求抚慰金。这就是由德国判例发展出的一种对“微不足道”的损害的限制［27］。此外，在受害人死亡的案件中，德国法院一般不会裁决“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。德国联邦最高法院早在1998年5月12日的判决中指出，在所遭受的人身伤害无法与随之而来的死亡相区分的情况下，即，事故发生后受害者很快就死亡的情况下，就不一定要对受害者所经受的“疼痛和痛苦”给予损害赔偿金［28］。
      欧洲其他国家对于“疼痛和痛苦”也是给予金钱救济的。在奥地利，作为一般性原则，损害赔偿的范围取决于过错的程度，只有当侵权行为人存在重大过失或者故意行事时，才对非财产损害承担责任。但是，《奥地利民法典》第1325条构成了该原则的例外条款：对于非物质损害，过错人不论其过错程度如何，都要对“疼痛和痛苦”支付赔偿金。即，在人身损害案件中，即使侵害行为人的行为仅有轻微过失，或者是由于严格责任而承担责任，原告仍可以主张“疼痛和痛苦”的赔偿。虽然荷兰法规定非财产损害“只有在法律明文规定时才能获赔”，作为非财产损害赔偿金的核心条款，《荷兰民法典》第6：106条规定了“疼痛和痛苦”、四肢的丧失、疤痕等，可以裁定非财产损害赔偿金的各种情形［4］。
      三、“疼痛和痛苦”赔偿金的裁量因素
      社会经济的发展与人权意识的复苏，促成了法官在人身伤害中对受害人所经受的“疼痛和痛苦”裁定金钱赔偿。但是，如何裁定此种非金钱损害赔偿金？在裁定赔偿金额时应当衡量哪些因素？这都是值得我们思考的问题。一般来说，在估算“疼痛和痛苦”的赔偿金时，法官首先考虑的是要与先例保持一致。如果没有这方面的先例，就需要在“由直觉和经验而得出的印象”的基础之上进行判断。另一方面，每一个案件均有其特殊性。因此，在个案中，仍然需要考虑到各种具体因素：
      (一)严重程度和持续时间
      受害人所经受的“疼痛和痛苦”越严重，其持续时间越长，受害人所遭受的损害就越大，这是不言自明的。因此，在估算“疼痛和痛苦”的损害赔偿金时，绝大多数国家的法院对此因素都给予了充分的考虑。在美国，已经承受的和可能还会经受的“疼痛”和其他“情感伤害”的时间跨度应当是估算赔偿金额时的一个考虑因素（Restatement of the Law，Second，Torts§905，Comment i.）。《第二次侵权法重述》第910条(对过去、现在和将来的损害的赔偿金)规定：侵权受害人有权从侵权行为人那里就侵权行为在法律上造成的所有损害获得过去、现在和未来的所有损害赔偿金。该条项下举了一个范例：被告驾车时因过失碰撞了行人原告，原告起诉被告并就其轻伤获得了5，000美元的赔偿金裁决。上诉法院认为赔偿额过大而推翻了该裁决。在第二次审理时，有证据表明原告的骨头在初审之后开始恶化。法院认为，原告有权就现有事实可以证明的“过去和将来的痛苦”获得赔偿，因此，法院裁定12，000美元的损害赔偿金可能都不是超额的（Restatement of the Law，Second，Torts§910，Illustration 1.）。《第二次侵权法重述》第924条(a)款是关于人身伤害和精神痛苦的条款，该款规定：当人格利益受到侵害时，受害人有权就过去或未来发生的人身伤害和精神损害获得损害赔偿金。由此可知，在美国，损害赔偿的时间跨度很长，自损害发生一直到未来，受害人都能够得到公平的赔偿。
      (二)受害人的年龄
      在很多情况下，受害人的年龄并不是估算“疼痛和痛苦”损害赔偿金的重要因素，但在具体的案件中，年龄对赔偿额的影响却是重大的，英国法院对两位七旬老人的案子做出不同的判决，就可以充分说明这一点。在1993年Nutbrownv.Sheffield Health Authority［1993］4 Med.L.R.188.一案中，受害人因医疗事故而脑部受损。他当时72岁，初审法院对其预期寿命的估计是82岁。波茨法官(Potts J.)认为，关于请求人有权获得的赔偿额，应当在壮年男子遭受如此损害而判决的适当的赔偿金的基础上进行减除，以此来反映其年龄和预期寿命的状况。在类似案件中，对于30岁男子的适当赔偿应当是50，000英镑，将该赔偿额削减至25，000英镑裁定给该案中的请求人是适当的。波茨法官称，对于年长的受害人而言，由于其尚存的寿命较短，经受“疼痛”和“痛苦”的时间也会较短，故其有权获得的赔偿会相应地减少。但是，在1967年的Frank v.Cox［1967］111 S.J.670一案中，法院在书写判决理由却是另外一番说辞。在该案中，受害人77岁，髋部受伤却又无法手术，受伤后的“疼痛”因此会持续下去。对于一个风烛残年的老人来说，在剩下的人生道路上还要忍受这种“身体上的不适”、“疼痛”和“行动的不便”，萨克斯勋爵(Sachs L.J.)由此判决，“鉴于请求人的年龄，……该受害人有权获得‘裁定给同类伤害的实质性的赔偿金’。”由此可见，在不同的情况下，“疼痛和痛苦”这种损害对老年人产生的影响会远远超过对年青人的影响［29］。因此，在衡量赔偿金时，法院对于具体案情中的年龄因素都会给予不同程度的考虑。
      (三)受害人的性别
      在某些情况下，性别也表现出其重要性，毁容就是这方面的一个典型例子。根据英国司法研究委员会在1992年的《人身伤害案件一般性赔偿金评估指南》(下称《指南》)中表明的观点，在面部毁容的案件中，女子获赔的最高数额是30，000英镑，而男子获赔的最高数额是20，000英镑。该《指南》还建议，对身体其他部位的疤痕进行赔偿时，应当适用与面部疤痕赔偿时相同的原则。在1992年的Wynnv.Cooper［1992］P.J.Q.R.Q 140案中，英国上诉法院判决称，对于疤痕而言，男孩和女孩一样会感到难堪，但是，一般的观点是，女子获赔的数目高于男子的这种区别会继续保持下去［29］。
      (四)过错的性质与程度
      在德国，加害人的过错的性质和过错的程度是估算“疼痛和痛苦”的赔偿金时的主要考虑因素［4］。法国［20］、荷兰［4］等国法院对此也会加以考虑。在我国台湾地区，对于非财产损害赔偿的裁定数额，应当首先斟酌加害行为是“故意或过失”，如果加害行为出于故意时，应特别加以斟酌［30］。但是，在奥地利，对于“疼痛和痛苦”的估算则不受过错程度的影响（《奥地利民法典》第1325条。）。即，在人身伤害案件中，即使侵害行为人的行为仅有轻微过失，或者是由于严格责任而承担责任，原告仍可以主张“疼痛和痛苦”的赔偿［4］。
      (五)双方当事人的经济状况
      在德国，双方当事人的财产状况是衡量“疼痛和痛苦”赔偿金的一个主要因素［4］。在意大利，“疼痛和痛苦”的赔偿范围也由法官在考虑了受害人的经济状况之后自由裁量［20］。而在日本，抚慰金额应当在斟酌了“当事人双方的财产状况、身份、社会地位、职业”等各种情况之后来计算［26］。但是，奥地利最高法院认为，社会地位、文化水平和经济地位与非财产损害的估算没有关联［4］。
      (六)受害人因侵权行为而受益
      侵权行为的受害人在遭受损害的同时获得的利益，可以与其有权获得的赔偿金相抵消。美国《第二次侵权法重述》第920条是关于损益相抵的原则。在该条项下的范例1中，被告外科医生在只获授权检查原告的耳朵却未获授权对原告的耳朵做手术的情况下，对原告的耳朵动了一次“疼痛的”手术，但是该手术避免了原告将来的“疼痛和痛苦”。在判决该手术的“疼痛”损害赔偿金时，“未来的疼痛”的减少就是一个应当予以考虑的因素（Restatement of the Law，Second，Torts§920，Illustration 1.）。
(七)其他因素
      在德国法中，外形损坏、痛苦的大小、心理被妨碍的程度、生命损害的程度、住院治疗和与家属分离的时间长短、疾病发展的不可预计性、受害人已经患病的体质等等因素也要加以考虑［31］。在英国的Mustard v.Morris，July 21，1981，C.A.案中，当伤害发生的时候，受害人由于已患有糖尿病而健康不佳，而此次伤害必须从其膝盖以上的位置截去其左腿。英国上诉法院的观点是：在这类案件中，与一个在事故前身体健康的人所获赔的赔偿金相比，赔偿金应当增加，而不是去减少;因为受害人承受自然疾病的能力被削弱了，只有给予更多的赔偿金才更为适当。总之，在人身伤害案件中，应当由法官在考虑了案件的事实和相关法律后，自由裁量决定“疼痛和痛苦”的赔偿额。此外，政治、经济、文化等因素也会对赔偿金数额起着制约作用［5］。
      四、“疼痛和痛苦”赔偿金呈现逐渐增高的趋势
      过去的几十年已经见证了，在人身伤害之诉中所裁定的非金钱损害赔偿金的数额呈飞速上涨之势，至少这是绝大多数西方国家的共识［32］。目前各国的司法实践也表明，对“疼痛和痛苦”所给予的赔偿金正呈现出一种逐渐增高的趋势。
      在英国，对公众调查的结果显示，绝大多数人认为，现在赔偿金的数额太低了，比受害人应获得的赔偿低了50%或者更多。英国法律委员会(the Law Commission)早就声称，对于人身伤害中非金钱损害的赔偿金过低了，在情节严重的案件中，应当增加对非金钱损害的赔偿额（See Law Commission Report No 257(1999).）。法律委员会建议，在“情节严重的”案件中，即，赔偿额超过5，000欧元的那些案件，对非金钱损害的赔偿至少应增加1.5个倍数(factor)，但不能超过2倍。英国上诉法院最终在Heilv.Rankin［2001］Q.B.272一案中采纳了该建议，增加了对最严重的非金钱损害的赔偿金数额。上诉法院在判决中宣称，赔偿金在10，000英镑以下的裁决金额保持不变，但是那些金额在10，000英镑以上的裁决额应当增加三分之一。而英国法律改革委员会(the English Law Reform Com-mission)则在1996年和1999年分别发布了两份咨询报告，督促“上诉法院和/或上议院，利用他们的既有权力就人身伤害诉讼之中的赔偿额制定某些指南”，以采纳增加非金钱损失赔偿金的各种建议［33］。
      在美国，对非经济损害进行赔偿的传统作法是由陪审团来裁决“疼痛和痛苦”的赔偿金。陪审团根据诉讼当时其诉讼辖区里激发他们的各种社会经济因素和政治因素来灵活裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金。就同样的伤害而言，美国法院所认可的赔偿金额往往是十倍于其他国家甚至是最大方的国家所裁定的数额，这是一个不争的事实。但是，这种巨额的非经济损害赔偿金也遭到许多批评。在侵权法改革的旗子下，一些州的成文法都规定了赔偿金的最高限额。截至2005年，一共有24个州在医疗事故案件中对非经济损害赔偿金设定了最高限额［34］。比如，加利福尼亚州规定在医疗过失案件中对“疼痛和痛苦”的最高赔偿额为250，000美元。在规定了最高赔偿额的司法辖区，如果陪审团自主裁定的赔偿金额过高的话，那么，这个数额要被初审法院降低到最高限额［4］。当然，很多州反对这种规定最高赔偿额的作法。比如，1986年佛罗里达州在一项法律中规定“痛苦”的赔偿金最高限额为45万美元，但是，在1987年的Smith v.Department of Ins.，507 So.2d.1080，1088－89(Fla.1987).一案中，该州法院认为，将侵权案件中的非经济损害赔偿的最高金额限定为45万美元，实际上是剥夺了受害人诉诸法院并由陪审团进行审理的宪法权利。
      与美国不同的是，现在欧洲各国对“疼痛和痛苦”的损害赔偿金还是由法院来裁定。从数额上看，德国在欧洲国家中是比较大方的国家。在杜塞尔多夫上诉法院于1995年5月22日所判的案子中，一位12岁的男孩在交通事故中身体和大脑都遭受了永久性的损害。法院判给他12万马克的一次性赔偿，外加每月500马克的补助金(pension)。德国联邦最高法院还宣称，法院不受原告提出的赔偿额的限制。即，如果原告请求赔偿“至少2.5万马克”，法院完全可以不经原告再次申请而直接判决双倍的赔偿额［20］。
      长期以来，荷兰对“疼痛和痛苦”的赔偿额度都在25万荷兰盾以内。但是，荷兰最高法院1992年7月8日的判决突破了这一界限。该案中，实习医生使用刚给艾滋病人采血的针管给原告注射，原告因此感染了艾滋病毒并很快处于病重状态，其预期寿命仅剩下1－2年。原告请求给予80万荷兰盾的“疼痛和痛苦”的赔偿。荷兰最高法院在参照了欧洲其他国家已判决的数额，准予了原告的诉讼请求。这种赔偿额升高的倾向在荷兰阿纳姆地方法院1997年1月30日的判决中得到了明证。该案中，因医疗事故而产下死胎继而患上“创伤性沮丧症”的妇女获得了3万荷兰盾的“疼痛和痛苦”的损害赔偿金［35］。
      奥地利的赔偿金额度是远远低于德国的，人身伤害案件中所判决的赔偿额平均要低于德国的一半。过去的最高金额曾是150万先令，超过100万先令的判决已经很少了，通常只是在颅骨严重损伤导致永久性大脑损伤的案件中才有高额的裁决。比如，在1993年1月，奥地利最高法院审理了一个案子，在该案中，原告因为严重交通事故遭受了严重的颅骨损伤、四肢完全瘫痪、终生需要照顾和语言能力的丧失。法院最终判决了150万先令的高额赔偿金。近年来，奥地利法院就“疼痛和痛苦”给予较高额赔偿的倾向也日益明显。奥地利最高法院1997年2月13日做出的判决就是一个明证。在该案中，一名婴儿在出生过程中因为氧气输送中断而严重受伤，但其对“疼痛”的感知能力是完好无损的，因此，最高法院判决给该婴儿175万先令的“疼痛和痛苦”的损害赔偿金，外加35万先令的毁容补偿金［36］。
      对于人身伤害的赔偿金，希腊法院一直以来判决的赔偿额都很低。这已经引起了强烈的批判。例如，在1991年的可口可乐瓶爆炸案中，希腊塞萨罗尼基上诉法院裁定给因爆炸而眼睛严重受伤的服务员仅仅10万德拉赫马的赔偿。但是，希腊行政法院一般会对“疼痛和痛苦”裁定较高的损害赔偿金。在1996年的因医院过失而导致女孩一目失明的案子中，行政法院判予了3千万德拉赫马的赔偿金［20］。
      如上所述，各国法院对于人身伤害中的“疼痛和痛苦”裁定了越来越高的赔偿金额。事实上，在“疼痛和痛苦”的主要功能开始从惩罚性的向补偿性的功能转化的时候，“疼痛和痛苦”在法律体系中就获得了较多的理解（See，e.g.，Simon Greenleaf，A Treatise on the Law of Evidence(3d ed.1850);Isaac F.Redfield，A Practical Treatise upon the Law of Rail-ways(1858).）。第二次世界大战之后，所裁定的赔偿金数额有了很大的增加;这种赔偿数额的迅速增加与汽车数量的增加是紧密相关的。此外，侵权行为法和损害赔偿法是“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系，在极其特殊的程度上的产物和反映”［37］。社会的发展与进步，人们思想意识的提高，对自身权益的日益关注与尊重，也都是“疼痛和痛苦”赔偿金日益增高的促成因素。
      五、对我国相关制度的启示
      (一)现有规定过于宽泛
      在我国法学理论界中，对损害赔偿制度的具体研究起步较晚，尤其是对人身损害中的“精神损害赔偿”，可以这么说，我国立法机关与司法机关对人身损害案件中的精神损害制度的制定和确立，是在摸索中前进的。但是，迄今为止，关于在精神损害赔偿中将“疼痛和痛苦”作为一个独立的损害类型，在我国学者之中很少有讨论。虽然将“疼痛和痛苦”作为精神损害的一部分，在裁定精神损害赔偿数额时一并予以赔偿，也不失为一种办法，但是，从法律要为受害人提供保护的角度来看，纵观各国对“疼痛和痛苦”的赔偿情况，我国目前的立法与司法过于大而化之，并不能充分保护受害人的权益。
      如前所述，“疼痛和痛苦”在英美侵权法中是一个独立的人身伤害类型，可以作为一个独立的诉因而存在。对于此类损害的赔偿，英美国家的做法不仅仅是对“精神痛苦”进行赔偿，还要对“疼痛”进行赔偿，也就是说，对“疼痛和痛苦”的赔偿实际上是分成两部分来估算的。比如上文提到，1986年美国佛罗里达州立法机关通过一项法律将“痛苦”的赔偿金上限规定为45万美元。在大陆法系国家，虽然没有对非财产损害做出这样清晰的分类，但是，德国法院在确定“疼痛”等肉体上的痛苦时，一般注重受害人所受“疼痛”的程度，“疼痛”程度越大，时间越长，赔偿额越高［38］。因此，很显然，在人身伤害中，对受害人所经受的“疼痛和痛苦”给予赔偿已经是一种常态的作法。
      但是，在我国的立法和司法实践中，是将“疼痛”这种具体的损害放在“精神损害”这个范畴之下的，是与“精神损害”这个更宽泛的损害放在一起赔偿的，就是用一项抚慰金补偿了“疼痛”和“痛苦”这两种损害。究其原因，还是“把精神损害视为对精神性利益的侵害，而不是把精神损害看作损害的精神性”，从而没有正确地理解“精神损害是自然人的感觉器官对加害行为的一种感受，如疼痛、烦恼等。”［39］因此，笔者认为我国目前相关法律的规定还欠细致具体，有必要在未来的人身损害赔偿制度的制定中多加考虑。
      (二)裁定“疼痛和痛苦”赔偿金的立法建议
      侵害人格权的精神损害赔偿，是人格权救济的重要内容。作为精神损害的下位概念，对“疼痛和痛苦”的赔偿应当得到充分的重视，这样才可能更周全地保护受害人的权益。在现有的法律与司法解释的基础上，兹建议如下：
      第XXX条：当某人的人格利益受到侵权损害时，他有权就过去、现在或未来发生的非财产损害获得精神损害抚慰金。
      无需证明存在财产损害即可以判决获得精神损害抚慰金的赔偿包括：
      (1)对人身伤害的赔偿，包括对肉体疼痛和因此而产生的精神痛苦的赔偿;
      (2)对精神痛苦的赔偿。
      第XXX条：裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金，得由法院根据以下因素，结合案件具体情况酌定：
      (1)侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
      (2)侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、承担责任的态度;
      (3)受害人的性别、年龄、身份、社会影响;
      (4)受害人被侵害的权利的性质、受伤害的部位、受伤害的程度、受伤害的后果;
      (5)受诉法院所在地平均生活水平等因素。
      法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。


注释:
  ［1］Henry Camlbell Black，Black’s Law Dictionary，5th ed.，West Publishing Co.，1979，p.999.
  ［2］Harvey McGregor，McGregor on Damages，956(15th ed.1988).
  ［3］Comment，Loss of Enjoyment of Life as a Separate Element of Damages，12 PAC.L.J.965，969－72(1981).
  ［4］U.Magnus(ed.)，Unification of Tort Law:Damages，pp.7－8，p.81，p.94，p.144，p.12、pp.148－149，pp.95－96，p.148，p.12，pp.95－96，p.13，p.176.(Hague:Kluwer Law International，2001).
  ［5］David Kemp Q.C.，Damages for Personal Injury and Death，7th ed.，pp.138－139，p.130，Sweet＆Maxwell Limited，1999.
  ［6］Kyle R.Crowe，The Semantical Bifurcation of Non－Economic Loss:Should Hedonic Damages Be Recognized Independently of Pain and Suffer-ing Damage?Iowa Law Review，July，1990.
  ［7］于敏.日本侵权行为法中的抚慰金制度研究［J］.外国法译评，1998，(2):45，48.
  ［8］于敏.日本侵权行为法•第二版［M］.法律出版社，2006.379.
  ［9］千种达夫.生命侵害と幼儿及び精神病者の慰谢料，人的损害赔偿の研究•上［M］.一八Ο页.转引自曾隆兴.详解损害赔偿法［M］.中国政法大学出版社，2004.30.
  ［10］曾隆兴.详解损害赔偿法［M］.中国政法大学出版社，2004.23－30.
  ［11］曾世雄.非财产上之损害赔偿［M］.中国政法大学出版社，2001.294.
  ［12］苏联民法•上册［M］.法律出版社，1984.501.转引自胡平.精神损害赔偿制度研究［M］.中国法制出版社，2004.3.
  ［13］丹宁勋爵.刘庸安，张文镇译.法律的未来［M］.法律出版社，1999.178.
  ［14］V.Tuhr，Allgemeiner，Teil des Schweixerishen Obligationsrechts I，1924，S，106.转引自王泽鉴.民法学说与判例研究•第二册［M］.257－258.
  ［15］Jaffe，Damages for Personal Injury:The Impact of Insurance，18 Law＆Contemp.Probs.219，224(1953).
  ［16］［英］彼得•斯坦，约翰•香德.王献平译.西方社会的法律价值［M］.中国法制出版社，2004.178.
  ［17］王泽鉴.民法学说与判例研究•第一册［M］.中国政法大学出版社，1998.54.
  ［18］曾世雄.非财产上之损害赔偿［M］.台北:中华书局股份有限公司，1989.137.转引自胡平.精神损害赔偿制度研究［M］.中国法制出版社，2004.6.
  ［19］Christian Von Bar，The Common European Law of Torts，Volume Two，p.138，1998，Oxford University Press.Auld v.Shairp(1874)2 R191，199(per Lord Neaves).
  ［20］Christian Von Bar，The Common European Law of Torts，Volume Two，p.20，p.188，p.181，pp.184－185，pp.178－179，1998，Oxford Uni-versity Press.
  ［21］John Cooke，Law of Tort，5th ed.，p.359，Law Press，2003.
  ［22］W.V.Horton Rogers(ed.)，Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective，p.63，Springer Wien New York，2001.
  ［23］贺光辉.产品责任精神损害赔偿问题探析［J］.理论学刊，2006，(1):82.
  ［24］Gretchen L.Valentine，Hedonic Damages:Emerging Issue in Personal Injury and Wrongful Death Claims，Northern Illinois University Law Re-view，1990.
  ［25］［德］克里斯蒂安•冯•巴尔，乌里希•德罗布尼希.吴越，王洪，李兆玉，施鹏鹏，等译.欧洲合同法与侵权法及财产法的互动［M］.法律出版社，2007.78.
  ［26］罗丽.日本的抚慰金赔偿制度［J］.外国法译评，2000，(1):50－51，54.
  ［27］韩赤风.精神损害赔偿制度的划时代变革———《德国民法典》抚慰金条款的调整及其意义与启示［J］.比较法研究，2007，(2):89－90.
  ［28］Christian Von Bar，The Common European Law of Torts，Volume Two，1998，Oxford University Press，p.18，fn.104.
  ［29］David K.Allen，Damages in Tort，Sweet＆Maxwell，2000，p.247，p.248.
  ［30］王泽鉴.王泽鉴法学全集•第十四卷•侵权行为法•1［M］.中国政法大学出版社，2003.319.
  ［31］韩赤风.非财产损害赔偿制度的一次历史性变革———论《德国民法典》抚慰金条款的新近调整及其意义［J］.北京师范大学学报•社会科学版，2007，(2):110.
  ［32］Victor E.Schwartz＆Leah Lorber，Twisting the Purpose of Pain and Suffering Awards:Turning Compensation into“Punishment”，54 S.C.L.
  Rev.47，64(2002).
  ［33］The Law Comm＇n，Damages for Personal Injury:Non－Pecuniary Loss 7(1999)，//www.lawcom.gov.uk/docs/lc257.pdf.
  ［34］Joanna M.Shepherd，Tort Reforms’Winners and Losers:The Competing Effects of Care and Activity Levels，UCLA Law Review，April 2008.
  ［35］Christian Von Bar，The Common European Law of Torts，Volume Two，1998，Oxford University Press，p.183，fns.1104，1107.
  ［36］Christian Von Bar，The Common European Law of Torts，Volume Two，1998，Oxford University Press，p.185－186，fns.1122，1124.
  ［37］［德］马克西米利安•福克斯.齐晓琨译.侵权行为法［M］.法律出版社，2004.2.
  ［38］邓瑞平.人身伤亡精神损害赔偿研究［J］.现代法学，1999，(3):125.
  ［39］严永和.精神损害基本规定性的法律界定［J］.贵州工业大学学报•社会科学版，2003，(2):61.