WTO关于美日热轧钢反倾销争端案述评

发布日期：2004-02-16 文章来源：互联网

　　2001年7月24日，世界贸易组织争端解决机构（DSB）公布一项上诉机构报告（案号：WT／DSl84／AB／R），对美日热轧钢产品反倾销争端案作出裁决[1]，裁定美国在该案中的反倾销措施及其相关法律、法规违反了WTO《反倾销协议》和WTO协定。本案是WTO成立和争端解决机构运行以来国际贸易争端的又一典型。中国“人世”在即，笔者选择介绍这一具有一定代表性的案例加以评述，相信对于吸取经验以应对人世后我国与其他成员方之间可能出现的争端，以及进一步熟悉和理解相关协议都将有所裨益。

　　一、案情简介

　　1998年9月30日，美洲联合炼钢厂（UnitedSteelworkersofAmerica）和独立炼钢企业联合会（1ndependentSteelworkersU.nion）等几家美国钢铁生产商和组织分别向美国商务部和国际贸易委员会（以下简称“国贸委”）提起申诉，要求对自巴西、日本和俄罗斯进口的部分热轧钢产品发起反倾销调查并征收反倾销税。随即，美国国贸委和商务部同时进行了调查。商务部在进行反倾销初步调查中认为，对所有已知的生产商或者出口商都进行调查是不现实的，因此，商务部从6家已知的日本生产商中根据产量选取了其中的3家，即KawasakiSteelCorporation（KSC），NipponSteelCorporation（NSC）和NKKCorporation（NKK）进行分别调查和计算倾销幅度，因为这三家企业在调查期间向美国出口的涉案产品占所有已知企业出口产品的90％以上。

　　1998年11月16日，国贸委作出肯定的初步裁定，认为从巴西、日本和俄罗斯进口的热轧钢产品已经对美国工业造成了实质性损害的威胁。1999年2月19日，商务部确定经初步裁定的倾销幅度，对KSC、NSC和NKK分别征收67.59％、25.14％和30.63％的临时反倾销税。对于其余三家企业，则通过将以上三家被调查企业的倾销幅度予以加权平均，从而得出35.06％的倾销幅度。随后，商务部对三家被调查日本企业的营业场所进行了实地调查，并于1999年4月21日举行了听证会。1999年5月6日，商务部作出最终裁定：KSC、NSC和NKK的倾销幅度分别为67.14％、19.65％和17.86％，其余企业则为29.30％。[2]据此，商务部于1999年6月29日发布反倾销税令。

　　1999年11月18日，日本根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称DSU）第4条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（以下简称《反倾销协议》）第17条第2款以及《1994年关税与贸易总协定》（下称GATYl994）第22条第1款的规定，就热轧钢反倾销案向美国提请磋商。美国与日本于2000年1月13日进行了磋商，但没有成效。2000年2月11日，日本根据GATTl994第23条、DSU第4条、第6条以及《反倾销协议》第17条的规定，提请DSB成立专家小组。3月20日，DSB同意成立专家小组，调查美日热轧钢反倾销争端案。5月24日，WTO总干事根据日本的请求公布了专家组组成人员名单，三人专家小组正式成立。

　　随后，巴西、加拿大、智利、欧盟和韩国作为第三方参加了专家组程序，并保留他们的权利。专家小组分别于2000年8月22日至23日及9月27日会见了当事各方，2001年1月22日向当事各方提供了中期报告，并于2月28日公布专家小组报告。

　　2001年4月25日，美国通知DSB其对专家小组的裁定不服，并于5月7日正式提出上诉。巴西、加拿大、智利、欧盟和韩国作为第三方参加了上诉程序。6月1日和2日，上诉机构举行了口头听证会。7月2日，上诉机构的三名专家成员作出裁决，并于7月24日提交各成员方。

　　二、双方主张

　　日本在递交申请时向专家小组提出了五项请求：第一，认定美国对于日本进口的若干热轧钢产品的反倾销措施与《反倾销协议》的第2条、第3条、第6条、第9条第3款以及附件2的条款不符；第二，认定美国采取的反倾销措施与GATrl994第10条第3款不符[3]；第三，美国反倾销法律、法规和行政程序与GATrl994、《反倾销协议》等不符，要求美国作出相应修改以履行其反倾销协议下的义务；第四，如果专家组裁定进口产品没有倾销或者倾销对国内产业没有造成损害，DSB应责令美国撤销其反倾销税令并退还一切已征的反倾销税；第五，如果专家小组裁定进口产品的倾销幅度低于实际征收的反倾销税，DSB应当责令美国返还相当于二者之间差额的反倾销税。

　　日本的主张主要包括三个方面：

　　首先，美国商务部在进行反倾销调查时违反了《反倾销协议》第2条、第6条、第9条、第10条和附件2的规定。[4]具体而言：第一，商务部为了惩罚所谓不合作的被调查企业，使用相反的“可获得事实”的做法与协议第6条第8款和附件2不符；第二，商务部对K$C使用相反的“可获得事实”的做法与协议第2条、第6条、第9条和附件2不符。虽然KSC提供了所有在其控制下的数据并配合调查，但商务部还是以其没有提供申诉人收集的证据为由对其进行了惩罚；第三，商务部不适当地排斥和拒绝NKK和NSC及时提交的经过核实的证据，适用相反的“可获得事实”的做法与协议第2条、第6条、第9条和附件2不符。第四，根据已有倾销幅度计算所有未被调查企业的倾销幅度的美国法律与协议第9条第4款不符；第五，商务部运用正常测试，将若干国内市场向关联方的销售排除在正常价值的计算之外，违反了协议第2条第1款要求应当包括在正常贸易过程中计算的销售，也违反了第2条第4款要求的“公正比较”；第六，美国允许在初步肯定倾销裁定之前追溯征收临时反倾销税的做法违反了协议第10条。

　　其次，国贸委在进行损害调查时，违反了《反倾销协议》第3条和第4条。美国“受制生产”条款与协议第3条和第4条不符。[5]当若干事实被呈现时，美国的“受制生产”条款要求国贸。委将国内产业限于很小范围内，而不是整个产业。在本案中，国贸委只是建立在美国产业的美国销售的30％的基础上确定损害。同时，美国在断定倾销与损害之间的因果关系上违反了协议第3条、GATrl994第6条。国贸委以1997年美国工业的高峰期作为确定进口是否引起损害的方式没有满足协议第3条第1款和第4款的要求，即“当局作出决定应当建立在确定的证据的基础上，恰当地评估所有相关因素，并进行客观的评价”。同时，国贸委也没有根据协议第3条第5款，适当地评估除倾销进口之外其它对美国工业产生影响的已知因素。

　　再次，美国所进行的调查不完全，而且裁定不是根据GATrl994第10条第3款（a）所要求的，以统一、公正和合理的方式作出，违反了GATFl994第10条第3款。美国现有的反倾销法律、法规与行政程序没有根据WTO协定义务行事，违反了WTO协定第16条第4款和反倾销协议第18条第4款。[6]

　　在进行答辩时，美国提出：

　　首先，日本提供给专家小组但在反倾销调查期间未能向美国调查主管机构提交的相关信息应剔除。根据《反倾销协议》第17条第5款第2项的规定[7]，专家小组所要进行的是以在已经提供的事实的基础上，而不是在首次提交给专家小组的基础之上审查调查当局的决定。

　　其次，美国认为日本有关反倾销税率计算的主张，例如“可获得事实”的应用，“所有其它”企业的反倾销税的计算，国内市场非正常贸易过程销售的排除等，都是毫无根据的；美国法律和商务部的决定完全符合《反倾销协议》的要求。日本指控美国国贸委的损害确定和“受制生产”规则本身与《反倾销协议》不符是不正确的，日本从根本上误解了法律、国贸委的时间及其在具体案件调查中的决定。

　　最后，美国认为，日本根据GATrl994第10条第3款的指4控没有依据，日本试图忽视《反倾销协议》的权利和义务。基于此，美国要求专家小组驳回日本的请求。

　　对美国的第一点辩解，日本认为，美国所提出的理由不足以让专家小组驳回这些证据和观点。首先，日本不同意美国对协议第17条第5款的理解。第17条第5款第2项虽然规定专家小组的审查应当以适当国内程序使进口国的主管机关可获得的事实为基础，然而，根据日本的理解，该项并没有涉及任何是或者不是“行政记录”的事项。日本认为，第17条第5款第2项本身只是供调查当局“可得到的”事实的可能，并非因为一个或另一个原因而没有被置于行政记录之中。日本指出，第17条第5款第2项不仅指调查当局所接受的信息，而且还包括提供给当局但被不恰当地拒绝的信息。

　　日本建议，如果专家组裁定的结果表明进口产品没有倾销或者倾销对国内产业没有造成损害的，或者进口产品的倾销幅度低于实际征收的反倾销税，专家小组应当进一步责令美国推翻其反倾销税令，或者退还已征反倾销税。

　　美国认为，日本等国寻求的救济措施，反倾销税的推翻和已征反倾销税的退还都已经偏离了WTO的实践，也不是DSU第19条第1款所提供的救济方式。美国坚持认为，专家小组决定的具体执行由成员方来决定，特别是对于在一项措施可以保留，尤其是在本案只涉及几种计算方法与反倾销协议不符的情形。

　　三、专家小组报告

　　专家小组在充分调查证据的基础上，考虑了争端双方以及第三方的意见，作出如下裁定：第一，美国对KSC、NSC、NKK公司“可获得事实”的适用与《反倾销协议》第6条第8款和附件2不符；第二，《1930年美国关税法》（修订版）735（c）（5）（A）授权商务部在决定其他所有企业的倾销幅度时仅仅排除以可获得事实为基础的倾销幅度的规定，与《反倾销协议》第9条第4款不符。由此，美国没有能使条款符合反倾销措施规定的义务，没有遵照其在《反倾销协议》第18条第4款以及《马拉喀什协定》第16条第4款下的义务行事；第三，美国将关联方的若干国内市场销售排除在“正常贸易”测试基础上的正常价值的计算之外，与《反倾销协议》第2条第1款不符。此外，根据以上事实，专家小组认为，以“向无关的下游购买者的销售”代替这些销售也与《反倾销协议》第2条第1款不符；第四，《美国1930年关税法》（修订版）771（7）（c）（iV）“受制生产”条款与《反倾销协定》第3条第1款、第2款、第4款、第5款、第6款和第4条第1款不符。此外，在关于对美国产业的损害的相关条款的适用上，美国没有根据《反倾销协议》第3条第1款、第2款、第4款、第5款、第6款和第4条第1款下的义务行事；第五，在审查和决定倾销进口与对国内产业的损害之间的因果联系时，美国没有依照《反倾销协议》第3条第1款、第4款和第5款下的义务行事，在进行争端所涉的反倾销调查和作出裁定时，美国没有依照GATrl994第10条第3款行事。

　　关于日本方面提出的几点请求，专家小组做了如下回答：

　　第一，日本提出，专家小组应对于美国当局的不当行事作出确切和具体的裁定。日本同时坚持提出，专家不应当任由美国当局来决定如何应对DSB的决定，而是有义务提供一个明确和具体的“路图”，以确保美国当局切实履行其在本案中的国际义务。在这点上，专家小组不同意日本对专家小组的看法，认为DSU第19条第1款关于专家小组的建议有着明确的规定，即对与适用的协定不一致的措施作出决定，“应当建议有关成员使该措施符合该协定。”第19条第1款继续提出：“除建议外，专家组或者上诉机构还可就有关成员如何执行建议提出办法。”报告指出，无论如何，这些关于实施方面的建议是报告建议的一部分，而且对于当事的成员没有约束力。从文字上理解，第19条第1款要求专家小组建议美国促使其措施与反倾销协议的条款保持一致，也允许其对于建议的执行提出建议。因此，专家小组建议DSB要求美国促使其措施与反倾销协议下的义务保持一致。第二，关于日本要求专家小组建议美国撤销其反倾销税令或者退还已征反倾销税的请求。专家小组报告指出，其建议的范围是通过第19条第1款建立的。专家小组发现美国在不少方面违反WTO《反倾销协议》。为了促使这些相关措施与美国在《反倾销协议》下的国际义务相符合，专家小组有必要作出不同的答复。专家小组建议的执行还是有赖于美国自己的决定，其根据是DSU第21条第3款的规定：“在专家小组或上诉机构报告通过后30天内召开的DSB会议上，有关成员应通知DSB关于其执行DSB建议和裁决的意向。”该款清晰地区别开了专家小组建议和建议应当被执行的方式。前者受辖于第19条第1款，而且受其中设定的具体形式限制；后者则由专家小组提出建议，但是对于方式的选择，首要的是由涉案的成员方进行。

　　四、上诉机构裁定

　　专家小组报告经DSB通过和公布后，美国向上诉机构提起上诉，认为报告在《反倾销协议》第6条第8款“可获得事实”的适用，第9条第4款的“所有其它”企业倾销幅度的计算，第2条第1款的“正常贸易过程”等方面裁决有误。同时，日本则对《反倾销协议》第3条第1款和第4款与美国的“受制生产条款”，第3条第5款因果关系与非因果关系以及附加问题提起上诉。

　　上诉机构根据上诉人的上诉请求，就上诉人不服专家小组裁定的相关事项进行审查，并作出如下裁定：第一，上诉机构支持专家小组报告中关于美国对NSC和NKK公司适用“可获得事实”时没有依照《反倾销协议》第6条第8款和附件2行事的裁定；第二，支持专家小组报告中关于美国对KSC适用“可获得事实”时没有依照《反倾销协议》第6条第8款和附件2行事的裁定；第三，支持专家小组报告中关于《1930年美国关税法》（修订版）735（c）（5）（A）从文字上与《反倾销协议》第9条第4款不符。由此，美国没有使该条款满足其在《反倾销协议》下的义务从而没有遵照协议第18条第4款和WTO协定第16条第4款的义务行事，在本案适用该款确定所有其它企业的反倾销税率时也没有遵照《反倾销协议》第9条第4款行事。第四，支持专家小组报告中关于美国以不是“正常贸易过程”为由，在99.5％“或者”正常贸易“测试的基础上，将若干与被调查的出口商有关联方的国内市场销售排除在正常价值计算之外的做法与《反倾销协议》不符的决定。第五，撤销专家小组报告中关于美国在计算正常价值时使用被调查出口商与独立购买者关联的若干下游销售，违反了协议第2条第1款的认定。上诉机构认为，尚无充分的事实记录能够完全解释日本根据《反倾销协议》第2条第4款所提的认为美国在计算正常价值时下游销售的适用没有进行”公正的比较“的主张。第六，支持专家小组报告中关于美国（1930年美国关税法》（修订版）第771（7）（C）（iv）款的受制生产条款从文字上与《反倾销协议》第3条第1款、第2款、第4款、第5款、第6款和第4条第1款不符。撤销专家小组关于美国在热轧钢产业所支持的损害的决定之受制生产条款的适用没有根据《反倾销协定》行事的认定。上诉机构认为，在本案中，美国对于受制生产条款的适用没有遵照《反倾销协议》第3条第1款和第4款行事。第七，推翻专家小组关于美国国际贸易委员会确定倾销进口与对美国国内热轧钢产业造成实质性损害之间的因果关系，上诉机构认为，尚无足够的证据完全解释日本的在本款下与因果关系有关的主张。

　　上诉机构建议，DSB要求美国促使其在本报告中涉及的相关措施，以及本报告已修改的专家小组报告，促使它们与《反倾销协议》和WTO协定下的义务保持一致。

　　五、评析

　　美日热轧钢反倾销争端案是WTO成立以来成员方之间发生的众多争端案之一。本案在DSB专家小组和上诉机构的支持下，争端双方以及第三方就反倾销规则及其解释，WTO协定的理解和运用，以及DSU规则本身等各个方面，各自阐明了观点和主张。现根据本案的争议焦点，摘要作出评述。

　　（一）反倾销实体和程序的几个问题

　　1.关于其它已知企业的调查。鉴于反倾销措施是一种抵销不当优势、抵制不正当贸易的行为，而不是惩罚性措施。因此，反倾销主管当局应当尽可能地使所有不同调查对象适当地承担各自的后果。为此，《反倾销协议》第6条第10款要求，主管机关通常应对被调查产品的每一已知出口商或生产者确定各自的倾销幅度。在出口商、生产者、进口商的数量或所涉及的产品种类特别多而使作出此种确定不实际的情况下，主管机关；可通过在作出选择时可获得的信息基础上使用统计上有效的，抽样方法，将其审查限制在合理数量的利害关系方或产品上，或限制在可进行合理调查的来自所涉国家出口量的最大百分比上。在本案中，美国从已知的6家日本涉案企业中仅选择3家作为调查对象，其余3家的倾销幅度则以3家被调查企业的加权平均计算。显然，这种方式是不公平和不合理的，也违反了《反倾销协议》。

　　2.关于“可获得事实”的适用。《反倾销协议》第8条规定：“如任何成员关系方不允许使用或未在合理时间内提供必要的信息，或严重妨碍调查，则逐步和最终裁定，无论是肯定的还是否定的，均可在可获得的事实基础上作出。”附件2则进一步就“可获得的最佳信息”作出了明确的规定。根据协议，当局在以可获得事实作出反倾销裁定时，必须是信息提供者无正当理由。不允许使用信息，或者没有在规定的合理时间内提供信息，或者出现严重妨碍调查程序的情形。本案中，美国商务部一方面对日本被调查企业没有提供申诉人所谓的证据进行惩罚，另一方面不当地拒绝NKK和NSC提供的证据，并武断地认为日本企业“不合作”。在此基础之上，还惩罚性地使用相反的“可获得事实”，从而严重损害了被调查企业的合法权益，违反了公正、公平的原则。

　　3.关于倾销与损害之间的因果关系。对于反倾销调查中倾销与损害之间的因果关系，理论上有主要因果关系和一般因果关系的争论。[8]无论如何，二者之间存在因果关系是采取反：倾销措施的前提条件。理论和实践都可以证明的是，即使倾销和损害同时发生，二者也不必然为因果关系，次要因果关系或不为因果关系的情形也不少见。在GATT的每一轮谈判中，各国为了防止和制止反倾销措施的随意滥用，无不就此展开热烈的争论。根据《反倾销协议》的要求：进行反倾销调查的主管机构审查倾销进口与损害之间关系的同时，还应审查出倾销进口产品以外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素，并将这些因素排除在倾销所致之外。[9]本案中，日本指控美国的重要一点便是，美国没有将不为倾销所引起的损害与倾销所致的损害分别审查，因而不适当地使日本企业承担了额外的负担。

　　4.关于正常贸易过程。《反倾销协议》虽然没有对正常贸易过程予以定义，但第2条第2.1项从反面作了一个限制：“同类产品以低于单位生产成本加管理、销售和一般费用的价格在出口国国内市场的销售或对第三国的销售，只有在主管机关确定此类销售属一持续时间内以实质数量、且以不能在一段合理时间内收回成本的价格进行时，方可以价格原因将其视为未在正常贸易过程中进行的销售，且可在确定正常价值时不予考虑。”由此可见，在计算正常价值时，调查当局也不得以正常贸易过程为由任意地排斥和拒绝任何合理的因素。而在本案中，美国以正常贸易过程为借口，多次排斥或拒绝适用关联方或其它方的合理数据资料，因而遭到日本的强烈反对。

　　（二）有关DSU的几个问题

　　乌拉圭回合最大的成效之一，便是DSU的签署和DSB的建立。至今，它已成为当前国际上最富成效的争端解决机制。透过本案争议的焦点，至少有两个问题值得探讨：

　　1.争端解决请求人的证据的提交和接受。本案中，日本和美国争议的首要问题便是，美国认为，专家小组不应当接受日本提交给专家小组的没有在反倾销调查期间向美国调查机构提供的部分证据。美国的观点似乎是建立在以下两点基础之上：第一，根据国际争端解决机制一般以用尽当地救济为前提。因此，日本及其被调查企业相关证据必须及时地、毫无保留地向调查主管机构提交，否则应被视为举证不力，其后果也将自行承担。第二，DSB类似于某种对国内程序不服时寻求救济的上诉机构，因而审查范围一般仅限于国内程序所及的证据，而不必接受上诉人或被上诉人提交的新的证据。

　　然而，美国的这种观点是片面的理解，或者说不过是自欺欺人的言辞。DSU第13条第1款明确规定：“每一专家小组有权向其认为适当的任何人或机构寻求信息和技术建议。”第2款又进一步规定：“专家小组可向任何有关来源寻求信息，并与专家们进行磋商并获得他们对该事项某些方面的意见。”由此可见，专家小组审查案件的证据和信息，不仅限于争端各方提供的信息和证据，而且在必要时，他们还可以向其他任何人或机构寻求此类信息。

　　我们虽然不主张专家小组或者上诉机构随意地进行漫无边际的调查和收集证据，但显然，美国要求专家小组仅仅审查已经提交给反倾销主管机构的主张是荒谬的，也是不符合实际的。

　　2.专家小组和上诉机构的建议。为了保障DSB裁定的效力，DSU第19条专门就专家小组和上诉机构的建议作出了规定。第1款规定：“如专家小组或上诉机构认定一措施与一协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定。除其建议外，专家小组或上诉机构还可就有关成员如何执行建议提出办法”第2款则提出限制，专家小组和上诉机构在其调查结果和建议中，不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。在本案中，日本一再要求，专家小组敦促美国修改其相关法律、法规和行政措施，以使其与《反倾销协议》、WTO协定和DSU保持一致。然而，专家小组驳回了日本的请求，认为裁定的执行首先“还是有赖于美国自己的决定”。DSU作出如此安排，正是其进步性与妥协性结合的产物。与过去所有的争端解决机制相比，DSU已经有了较大的进步，它的管辖权已经趋于一种强制性的“司法”管辖。然而，DSU毕竟不能等同于国内司法体制，它作为成员各方斗争与妥协的产物，必然制约其制度的形成与发展。DSU一方面强化DSB的管辖权和专家小组／上诉机构裁决的实际成效，另一方面对于裁决的执行又显得无能为力，可谓在矛盾中寻得平衡。本案中，专家小组作出的建议，与其说是严格把守DSU的条款，倒不如说是专家小组和上诉机构的无奈。

　　DSU的改革和推进已经成为新一轮WTO谈判的热点议题之一。在加强DSB的强制管辖的同时，如何推动其裁决的实际有效性，已经成为摆在谈判各方面前的重大课题。

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