从WTO协议在美国法院的适用情况看入世后该协议在中国法院的适用

发布日期：2004-02-17 文章来源：互联网

　　国际条约“主要是国家之间的法律”。（参见王铁崖主编：《国际法》，1981年，第1页。），因此，“在原则上，国际条约的效力只同国家行为有关”。（参见周鲠生：《国际法》，1983年，下册，第651页。）但是，“有的条约一方面确立国家间的关系，同时也涉及到人民的权利义务或国内法规的修改”。（同②第652页。）

　　对于这些国际条约来说，就“不仅需要在国际层面上而且需要在国内层面上予以适用”。（参见格林：《国际法》，1987年，英文版，第10页。）WTO就属于该种条约，其在国内层面的适用包含了在一国国内法院的适用。?

　　属于国际条约的WTO协议是指多个成员国在乌挂圭多边回合贸易谈判时所达成的一揽子协议，包括《建立世界贸易组织协议》及其多种附属协议，其内容从主体角度可分为两大类，一是主要针对成员的，包含国家和政治实体；二是涉及自然人和经济实体的。具体来说，针对成员的协议主要有：?

　　1.货物贸易多边协议（GATT1994）以及其它与货物贸易相关的协议，主要包括：卫生检疫措施协议、技术性贸易壁垒协议、与贸易有关的投资措施协议（TRIMS）、海关估价协议、装船前检验协议、原产地规则协议、保障措施协议、农产品协议和政府采购协议等。?

　　2.服务贸易总协定（GATS）以及其他服务贸易的附属协议。包括：金融服务协议、自然人移动协议、基础电信协议和航空运输协议。?

　　3.关于争端解决规则与程序。?

　　涉及自然人和经济实体权利义务的协议主要有：?

　　1.与贸易有关的知识产权协议。?

　　2.货物贸易多边协议（CATT1994）以及其它与货物贸易有关协议中的反倾销协议、有关非关税壁垒协议、进口许可证程序协议。?

　　随着我国加入WTO的日期日益临近，我国面临着在国内法适用WTO协议规则的现实问题，WTO协议规则在法院的适用问题也就提上了议事日程，因为法院是执行国际条约的重要部门，也是国际条约在国内法适用的重要部门。因此，探讨作为国际条约的WTO协议规则在一国国内法院适用就显得尤为重要。从国内未能与国际条约的关系以及冲突的解决和国内法院如何适用国际条约二方面来看，中国入世后国内法院适用WTO协议规则应考虑WTO协议的要求，国内立法的规定，国际实践以及对等、保护的通行做法。下面作者从美国法院适用WTO协议规则的有关情况或者说是经验借鉴上，从比较的角度探讨中国入世后WTO协议在中国法院的适用。?

　　一、美国法院适用WTO协议规则的有关情况

　　如何在国内法院适用国际条约，或者说国内法院适用国际条约的方式，可以分为两大类：一是国内法直接赋予国际条约以国内法效力，从而在国内法院直接予以适用；二是将国际条约通过立法机关制成国内法规定，然后再由法院予以适用，这被称为直接适用；有些国际法学者把第一种适用的方式称为“纳入”式，把第二种方式称为“转化”式。但是不管是什么方式并不重要，因为从国际法角度来看，只要一国履行了国际条约的义务即可，至于是以什么方式履行的，国际法并不关心；反过来，国际条约如何在一国法院适用，是直接适用或是间接适用，显然是一国国内法的问题。实践的做法是各国完全可以在宪法中规定如何在国内法中适用国际条约的问题。?

　　对于国际条约在美国国内法的地位，以及如何解决国际条约与国内法相冲突的问题，《美国宪法》第6条第二款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其约束。”由此可见，美国采取的是条约地位等同于宪法，当与宪法相冲突时，其缔结的国际条约的地位高于宪法的立法规定。因此，在美国，宪法赋予了国际条约与宪法相等的地位，在特殊情况下，甚至高于宪法。对于条约在国内法院的适用问题，美国的实践做法一般分为两种情况：一是直接适用，二是间接适用，这主要区别于条约的情况，如果是“自动执行（self-excutive）条约”，法院即可直接适用和执行，如引渡协定，领事权利方面的协定，最惠国待遇的协定，惩治走私的协定；如果是“非自动执行（nonself-excutive）条约”则需要经过国内立法的转化后，法院才可以直接适用和执行，如需要美国支付金钱的协定，关税方面的规定，需要改变美国现行立法方面的协定，处分美国国家财产方面的协定、任命政府委员会委员的协定。而如何区分自动执行条约和非自动执行条约，主要取决条约的内容和一国的国内立法。从美国的实践做法看，一般涉及到国家利益（权利义务）的条约是非自动执行条约，其在国内法院的适用，要经过一定的立法转化程序才可，而涉及公民和经济实体利益（权利义务）的条约是自动自动执行条件，在其国内法院的适用上就不必转化，可以直接适用和执行。因此，对国际条约的内容和性质进行分类，而决定是直接适用还是间接适用该条约归根结底是一国国内立法的问题。国际条约在一国法院的适用“实践是各国自愿并可撤销的决定的产物”（参见劳林派特：《国际法》，1970年，英文版，第一卷第168页。）。?

　　对于国际条约在法院的适用，首先，美国采取的是解释一致的做法，即把国际条约推定为不与其国内法相抵触，并推定为国内法符合国际条约的规则规定。这是解决国内法与国际条约关系的一种行之有效的办法，这样可以绕开传统法律对法院直接适用国际条约的限制，从而为法院可以直接适用国际条约设置依据，因此，解释一致的做法在法理上解决了国际条约在国内法院直接适用的理论困惑。但是，对于具体的国际条约，如WTO协议，法理上的解释一致并不意味着美国法院就应当直接适用WTO协议规则，在实践上考虑能否直接适用（怎样适用），并把这个问题最终归纳为国内法的问题是美国实际的做法。其次，对于WTO协议规则能否直接适用或者说怎样适用，美国的一般做法是通过国内立法或解释对涉及到国家权利义务的条款规定不直接在法院适用，而对涉及公民和实体权利义务的条款则采取灵活的做法。由于WTO协议的经大部分规则是约束成员的，并对成员产生法律效力，而对公民个人和实体相关权利义务的规定比较少，因此，许多国家，特别是西方国家普遍认为WTO协议不具有在法院直接适用的效力。如德国联邦法院早就裁决GATT不能直接适用。（法国《联邦财税法院判例集》第73卷第400页。）欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中也明确声明这些多边贸易协定无论在欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。美国对WTO协议规则在原则上也是不直接予以适用的，如其《1979年贸易协议书》第三节明确规定：“发生冲突时，美国（国内）法优先”，《1994年乌拉圭回合协议法》第102节（C）条也规定乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款属无效。尽管有上述表示，但是美国联邦法院和州法院并没有判定WTO协议规则不对美国有约束力，在很多案例中还直接适用了WTO协议的规则。如“美国精炼与常规汽油标准案”，在这个案例中，世贸组织争端解决机构作出了美国有关国内法不符合世贸组织基本原则-国民待遇的裁决，并限令修改。对此，美国直接适用并进行了修改，可见，美国法院除了原则上不直接适用WTO协议规则外，一方面通过国内立法方式间接转化适用WTO协议规则来处理成员之间的纠纷，另一方面在处理涉及公民和实体权利义务的纠纷中也体现出较大的灵活性，即可以直接适用WTO协议有关该方面的规定，如对贸易有关的知识产权协议（TRIPS）的相关规定予以直接适用以保护美国公民和实体的著作权、专利权等知识产权。?

　　二、我国法院如何适用WTO协议。

　　如前所述，适用和执行国际条约是一国法院的重要职能。要使法院充分发挥适用和执行国际条约的职能，首先要通过国内宪法明确条约在国内法中的地位以及与国内法相冲突的解决办法，这是一揽子和概括性的规定。具体到个别的国际条约，如WTO协定则亦应有相应的立法规定。我国宪法没有关于国际条约在国内法和法院的适用方面的规定。在相关的立法性文件里也未见相应规定，只是在《民事诉讼法》和《民法通则》等有关的具体法律中有零散的规定，如《民法通则》第142条规定，凡中国缔结或参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外；最高人民法院司法解释规定了“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予以优先适用”的原则，但这只是对于出现国际法与国内法相冲突的情况时，而作出“优先适用国际法”的原则规定。对于国际条约与国内法的关系，即国际法在国内法中具备什么样的法律地位没有作出明确的宪法性规定，这是一个法律空白。有的学者从我国宪法所规定的缔结国际条约的程序方面，即：1）国务院缔结条约；2）全国人大常委会决定缔结的条约的批准和废除条约；3）国家主席根据人大常委会的决定，批准和废除条约（参见《中华人民共和国宪法》第61、67、89页。）等程序与国内法制定程序大致相同上来推定国际条约与国内法在我国的法律体系中具有同等的法律地位和同等的法律效力，但这仅仅是法理上的推论而已，没有表现为现实中的立法，因此，在宪法中明确规定国际条约的法律地位和效力，应是我国人大及其常委会所面临的课题。其次，除了在宪法和相关的立法性法律里面应有国际条约与国内法地位和效力以及相冲突时的适用等原则规定外，对于具体条约在国内的适用也要区别对待，即首先要明确该条约能否适用一国法院，如果能适用，是直接适用还是间接适用也要相应做出规定。所以，国际条约能否适用于一国法院是前提，然后才存在着如何适用的问题（直接适用和间接适用）。对于WTO协议在国内法院的适用，美国和西欧各国主要是沿着上述思路进行立法上的操作的。因此，了解和借鉴美国和西欧各国关于WTO协议在法院的适用上的规定和做法，对于我国入世后，法院如何适用WTO协议有着特别重要的意义。?

　　（一）国内法院运用审查权，审查WTO协议的有关规则是否对等适用是法院适用的前提条件。?

　　由于国际条约一般是由两个或两个以上的国家签订的，相对国一方法院对条约是否予以采纳和适用，应是另一方决定是否在其法院适用该条约的决定性因素，这就是国际条约的对等适用问题。如果我国政府或企业在外国法院不能引用WTO协议规则作为诉讼理由，那么该外国的外国人在我国法院也不能援引WTO协议作为权利的根据。为此，赋予法院的审查权是适用国际条约的先决条件。鉴于美国和西方主要国家都通过立法方式拒绝WTO的规则在法院予以直接适用，因此，我国立法可原则规定WTO的规则在法院不能予以直接适用，但是可以通过立法转化为间接适用和实践中予以直接适用（下面详述），并赋予法院对相对国是否适用WTO规则的审查权，即我国法院在适用前都应先以对等原则进行审查，如果相对国对涉及我国企业的纠纷有不予以适用的情况，我国法院也不应予以适用。从我国法律关于涉外案件审判权由中级以上人民法院行使的规定考虑，因此对等适用的审查权应赋予中级以上的人民法院。?

　　（二）根据互惠、通行和有效保护原则，在某些案件上，通过司法解释等有权解释方式可以直接适用WTO的某些规则。?

　　美国除了在原则上规定不直接适用WTO协议规则外，在个别案子上，联邦最高法院和州法院却直接适用WTO协议规则进行处理，该类案件通常涉及公民或实体的权力或义务。虽然WTO协议的主要内容是关于国家的，但毕竟还有一些内容是关于公民个人和实体的，一旦遇有该方面的纠纷，从方便、简捷和有效保护角度考虑，WTO协议规则的直接适用是可行也是可取的。我国法院也可在互惠、通行和有效保护的原则基础上，通过司法解释等有权解释对个案直接适用WTO规则进行处理，这些案件通常涉及WTO规则关于公民和实体的权利义务方面，主要包括：?

　　第一、与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）纠纷。?

　　TRIPS协议中关于知识产权保护的国际规则可以概括为以下几方面的内容：1）最惠国待遇与国民待遇的有关原则，即各国如何在国内法上给予知识产权以保护；2）知识产权保护的范围与标准；3）保护的执行程序，即各国如何在其国内充分实施这一保护；4）WTO成员之间有关知识产权争议的解决；5）国际保护的特殊过渡期安排。上述五个方面的内容，第（2）和第（3）部分是一国国内法院在处理涉外知识产权案件中可以适用的国际规则，在这二部分内容中，都是关于知识产权的保护方面的规定，如保护的范围、标准和具体执行的问题。对法院直接适用TRIPS协议中的相关内容，我国法律没有具体规定，但是，我国关于知识产权保护的国内立法在某些方面与TRIPS的规定有明显示的不同，主要体现在：第一、TRIPS协议把计算机的程序作为伯尔尼公司约所指的文字作品给予保护，而我国法律仍按《计算机软件的保护条件》中所规定的计算机软件来进行保护；第二、TRIPS协议对集成电路布图设计提供保护，但我国对此有专门的法律来予以规定和保护；另外，TRIPS协议对知识产权纠纷中的司法审查权也有专门的规定，即在任何情况下对于行政部门关于知识产权的获得与维持所作出的终局性的决定，成员国应授予当事人有将该决定提交司法审查的权利。但是我国法律却规定当事人对以下有关知识产权方面的纠纷行为不能向法院起诉：1）专利复审委员会关于实用新型和外观设计的复审请求和无效请求所作出的决定；2）商标评审委员会作出的维持或撤销注册商标的裁定；3）商标评审委员会对其他复审请求（主要是与商标有关的请求。如驳回申请，不予公告，对异议的裁定，驳回续展注册的申请等。）民作出的决定。对上述中国法律没有规定或规定与TRIPS协议相悖的情况，如果在中国入世后，外国公民或实体据TRIPS有关规定向国法院提起诉讼，势必导致中国法院适用法律的困难，是按照TRIPS的有关协议处理案件还是按照相关的国内法律规定解决纠纷，作者认为一方面可按“国际条约优先”的原则进行处理，另方面可以在互惠、通行和有效保护的基础上，通过司法解释等有权解释对个案直接适用TRIPS有关知识产权保护的有关规定。问题是国内立法的规定不能与TRIPS的相关协议相违背是最起码的，消除国内相关立法与TRIPS的矛盾很重要，不然就违背了TRIPS规则的要求和国际条约与国内法在法理上解释一致的通行做法。国内法律如果不规定当事人不能就行政部门所作的关于知识产权的有关行政行为向法院提起诉讼，那么入世后在案件的处理上就可能直接适用了TRIPS的有关规定，不至于出现国内法的相关规定与TRIPS发生冲突和不一致的情况或者甚至出现以国内法对抗TRIPS的情况。?

　　对于TRIPS协议第（3）项的规定，也应是国内法院可以直接适用的内容，该项详细规定了成员在其领土内如何具体实施保护知识产权的程序和措施，包括刑事、民事、行政程序、取证规则、临时性的边境措施、禁令、损害及其处罚。例如，协议规定，各国政府必须保证知识产权在各自的法律体系中得到保护，对侵权行为要严厉处罚等；协议还规定法院有权在一定条件下，下令处理或销毁盗版或假冒产品，并规定了对商标仿冒和盗版的处罚措施；另外，对知识产权侵权行为的赔偿，协议也规定知识产权所有人有权就其所受的侵害向侵权人索取足够的赔偿以及诉讼费用。反过来也规定侵权人除了赔偿侵权本身造成的损失外还应向权利人支付有关诉讼方面的开支，如调查取证费、交通费、住宿费等。中国法律对上述TRIPS协议有关具体实施和保护知识产权方面的规定没有统一明确和专门性的规定，因此通过司法解释直接适用TRIPS有关规定应是法院在国内法律没有明确统一的专门规定的情况下具体适用TRIPS的较好做法，因为对于知识产权的保护和执行，TRIPS的特点之一就是以国内保护转化为国际保护，意味着无论成员的国内保护转化为国际保护，意味着无论成员的国内立法采取何种保护标准，都有义务按照TRIPS第（3）项的规则去实施和执行。?

　　第二、涉及反倾销协议所发生的纠纷。?

　　所谓《反倾销协议》，是在出口国对进口国进行倾销而造成该进口国的产业发生损害时，允许该进口国对出口国采取反倾销措施。《反倾销协议》是WTO协议规则的一部分，适用于所有成员。该协议明确规定了采取反倾销措施尖具备下列条件：1）政府必须证明倾销已经或正在发生；2）证明倾销已经或者正在造成损害；3）计算出倾销幅度。如果一国政府具备了上述适用反倾销措施的条件，即可具体操作实施反倾销措施，包括：1）计算出详细的倾销数量；2）发起和进行反倾销调查的详细程序；3）有关反倾销措施实施期限的规定；4）有关反倾销争端解决专家组的组成和标准。我国《反倾销条例》关于倾销造成的损害评估标准有三种：1）对国内已建立起来的相关产业造成实质损害；2）产生实质损害的威胁；3）以国内建立相关产业造成实质损害。比较可看出，我国单方面制定的第（2）项标准与《反倾销协议》的相关标准不符，不能作为反倾销措施的依据。?

　　涉及《反倾销协议》所产生的纠纷在我国法院的解决并不是直接的，因为根据我国法律规定，审理反倾销案件的机构是政府授权的对外经济贸易管理机关，但是在中国入世后，外国人如果对该机关作出的裁定不服，就可以根据《反倾销协议》的规定向法院提起行政诉讼。这样，上述《反倾销协议》的具体内容不相符的情况下，后者应得到优先适用，法院并可以直接适用该协议作出判决。另外，《反倾销协议》第13条对法院的反倾销案件司法复审权作了强制性规定。司法复审权就是倾销案件的有关当事人如果对处理该案的国家主管机关所作的最终裁决或行政复议结果不服，有权向法院提出诉讼请求，申请以该案的有关事项重新做出裁决。我国的《反倾销条例》没有对司法复审权作出规定，但是中国入世后，如果外国出口商对中国反倾主管理机关的裁决不服，就有可能根据《反倾销协议》向我国法院申请司法审查，在这种情况下，法院就有义务适用该司法复审权。?

　　第三、有关非关税壁垒协议的纠纷。?

　　WTO协议中以各国可能出现的对贸易造成障碍的技术管理和法律处理规定了一些有关非关税壁垒的协议，主要包括：1）技术性贸易壁垒协议；2）原产地规则协议；3）进口许可证程序协议；4）投资措施协议等。上述协议涉及的技术规则，工业标准和管理措施对国际贸易是至关重要的，但是这些标准和措施的制订和施行者是由一国政府设置的，如果这种设置带有随意性，与非关税壁垒协议的规定相违背，则会给出口商造成困难，形成贸易障碍，可能导致成诉讼，这种因对外商管理和措施不当而造成纠纷的情况是随时会发生的。法院处理该类案件就会适用有关非关税壁垒协议，如《技术性贸易壁垒协议》关于各国应努力保证其有关规则、标准、检验和认证程序不成为贸易的不必要障碍的规定；还如《进口许可证程序协议》的一些规定也可能在法院处理涉外经贸易案件中被适用为法庭确定某项进出口行为是否符合协议的依据，根据国内的进出口许可证制度来判断，因为中国入世后，国内的进出口许可证制度将受到《进口许可证程序协议》的约束。?

　　综上所述，入世后，我国法院适用WTO协议规则的态度和做法至少要符合两方面的要求，第一、WTO本身的要求。WTO要求在国内法院予以适用，国内法院就应具体适用，特别是有关公民个人和实体义务具体适用，至于是间接适用还是直接适用，这无关紧要，因为无论适用的方式如何，实质上都是WTO协议在国内法院的适用，总体上不影响WTO协议有关公民个人和实体的规定或强制性的规定；反过来WTO协议规则对适用方式也未作硬性要求，只要其规则在国内法院予以适用即可；第二，国际通行的做法与实践的要求，由于WTO协议规则的基本内容是关于成员国应采取的贸易政策与措施，如贸易自由化、禁止限制贸易、国民待遇和最惠国待遇，涉及公民个人和实体的权利义务较少，因此，法院直接适用处理成员国之间权利义务的原则规定的机会不多，但这并不排除某些涉及到公民和实体的权利义务方面的规定被法院直接适用。美国在这方面的做法体现了灵活性和原则性的统一，即原则上规定国内法院不直接适用WTO协议规则处理案件，但是在个案上可以采取灵活的做法，美国在法律上对WTO协议规则适用的规定民法院的具体实践不相同，这一方面体现了其立法权与司法权相分离的体制，另一方面也反映了美国法院适用WTO协议规则的灵活态度。因此，我国法院在适用WTO协议规则时，也可参考这种做法：即原则上拒绝直接适用WTO的协议规则，实践上可在对策、互惠、通行和有效保护等原则上的基础上，对涉及公民个人和实体权利义务的纠纷，具体适用WTO协议有关知识产权保护、反倾销、非关税壁垒方面的规定。?

　　（三）立法工作任重道远，要为法院适用WTO协议规则创造条件。?

　　无论是直接还是间接适用WTO协议规则，都要求国内的相关立法与WTO协议规则相统一。中国入世后，最为迫切的就是消除国内法律与WTO协议规则相冲突的规定（如前所述，我国《反倾销条例》与《反倾销协议》的矛盾、进口许可证有关制度与《进口许可证协议》的矛盾），因为这是WTO成员必须履行的一项国际义务。《关于建立世纪贸易组织的协定》也开宗明义地指出，“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序同本协定附件规定的义务相一致。本协定的任何规定方面不可有保留条款。（《关于建立世界贸易组织的协定》第16条第42页、52页。）”否则，外国当事人就可能以贸易保护为借口而在我国法院提起行政诉讼，所以，保持国内法律与WTO协议规则相一致也可以减少由于不一致所导致的诉讼。另外，我国至今没有统一的WTO协议规则的范本，应通过立法或官方文件的方式予以明确和统一，否则，会导致WTO协议规则解释不一致甚至滥用。所以加强立法并加强中国入世后的法院的涉外审判工作尤为显得迫切与突出。?

　　1.加强立法，建立应有的国际贸易保障法律机制或体系。?

　　WTO协议规定了国际贸易争端的解决机制。自WTO成立以来，世贸组织争端解决机构已经受理了182件贸易争端，处理了37件。这些案件基本上都涉及到成员与世贸组织相抵触国内法以及依据该国内法所采取的措施（资料来源：over view of the state-of-play of WTO disputes， http // www.wto.org），如涉及日本的“日本酒精类饮料税案”，在这个案件中，WTO争端解决机构作出了日本的相关国内法不符合世贸组织的基本原则即国民待遇的裁决，并限令其修改。日本据此进行了修改。因此，中国入世后，一方面要利用WTO的争端解决机构解决国际贸易争端，特别是要充分利用WTO为发展中国家提供的种种优惠待遇，比如WTO秘书处的法律协助等优惠，维护自己的正当权益；另一方面，要抓紧在入世后的过渡期内，尽快建立自己的贸易保障机制，在这方面，美国的做法值得借鉴-建立了自己的贸易保障体系，如美国贸易法301条款。在实践中，美国贸易法301条款有效成功的实施并得到国际社会的认可给我们启迪，那就是要利用我国经济发展的势头、巨大的国内市场潜力和自己应有并渐长的在国际贸易中的地位和作用，建立完整和配套一致的法律体系并能得到国际社会的认可而成为通行的做法，但目前我国只有《对外贸易法》和《反倾销条例》简单和粗陋的规定，无法与美国贸易法301条款相比。所以建立自己的贸易保障法律体系，在一定范围内应助于保护自己应有的贸易权利和提高自己的国际地位，中国法院也就能够有法可依。?

　　2.最高法院应通过司法解释的方式，加强对下级法院的指导。?

　　中国入世后，法院在适用WTO规则上可能会遇到很多新的情况，如WTO规则的引用和适用问题。有些法官错误认为入世后法院适用WTO规则处理案件就是引用WTO规则，这是不正确的，因为WTO规则的适用对于法院来说是个复杂的课题，并不只是简单引用，而且还涉及到WTO协议的规定，WTO与国内法的关系，国际实践以及条约的适用等其它问题。所以，法院在审理涉外、涉港澳、涉台商事纠纷时，遇有在判决中适用WTO规则的可能性选择时，一定要谨慎对待。最高法院也要加强在这方面的指导工作。

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