刑事和解保障论

【摘要】目前，学术界以及司法实务界对于刑事和解制度的理念价值、社会效用尚存在认识上的偏差，始终没有形成思想和学术上的合力。分析其原因不难看出，刑事和解的适用在“修正”传统刑事司法理念的同时，其本身所呈现的一些缺陷成为合力形成的最主要障碍。因此，有必要在现有的法律思想和制度框架下，积极探索刑事和解制度的保障机制，如加害方“真诚和解” 、被害方诉权实现、司法效率保障等保障性制度，为使刑事和解制度真正成为我国刑事诉讼中一种有益模式进行制度上的探索和研究。
【关键词】价值理念与质疑；“准缓刑”制度与“准数罪并罚”制度；和解反悔与国家补偿；一事不再理
【写作年份】2010年


【正文】

　　近年来，对于刑事和解制度的研究和探索，学术界和司法实务界可谓是“众彩纷呈”。[①]诸多学者和司法实务操作者对于刑事和解的理论基础、价值理念、法理依据等宏观指导性的思想以及刑事和解的具体制度设计、程序规划、人员配置、配套设施等微观性操作细节均作了大量的探索和研究，并取得了丰硕的研究成果。但是，客观的说，就目前的实际情况来看，刑事和解虽然为一部分学者专家（甚至是大部分）所接受、主张，但这仅仅是局部性的地域实践，还没有形成“席卷全国”的形势；[②]仅仅是集中于轻微伤害案件、交通肇事案件、未成年人犯罪案件、在校学生犯罪案件以及过失犯罪案件。[③]申言之，目前较为普遍的主张就是刑事和解的适用应该在“危害不大、性质平和、影响较小”的案件范围内进行，不宜盲目的将刑事和解的适用范围扩大至一切刑事案件。学术界和司法实务界之所以“下意识”的形成这样一种“潜在规则”，是有着深刻的原因的：刑事和解制度不仅与传统的司法理念相悖，而且其本身还存在某些缺陷，对于存在缺陷的东西往往是比较保守的。然而，不可否认的是，刑事和解作为一种新生的研究视角其本身所蕴含的先进刑事司法理念也是传统刑事司法实践所无法比拟的。本文正是站在这个角度，先分析刑事和解制度与传统司法理念的价值冲突，再在价值冲突的基础上深刻挖掘其内在的缺陷。针对缺陷，在现有的法律思想和制度框架下找寻、设计有关保障性制度措施，以期为刑事和解适用普遍化提供制度保障。

　　一、刑事和解的理念价值及其质疑

　　（一）刑事和解制度所蕴含的理念价值

　　刑事和解制度自从移植到我国理论界，由于其全新的刑事司法理念和实实在在的司法效果，所以一直为诸多学者所追捧，被称为“现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯罪的新镜头”[④]。纵观学界关于刑事和解的价值理念分析，以下几点已达成共识：

　　1、刑事和解是加害方与被害方利益契合的最佳途径

　　按照现行的刑事司法制度，犯罪嫌疑人、被告人一旦被批准逮捕或者被提起公诉，往往就会面临着入罪、定刑的不利后果。即便犯罪嫌疑人或者被告人没有被判处自由刑仅仅被判处缓刑或者免予刑事处罚，但是在法律评价上，对犯罪嫌疑人或者被告人进行“有罪无刑”或者“有罪缓刑”的评价，其也就被永远的贴上了“罪犯”的标签。我们知道，“罪犯”的标签意义对于社会之公民意味着什么：其不仅在求学、就业、参军、结婚以及参加其他各种社会活动都会受到不同程度的歧视，而且很有可能因为一时的犯罪而抱憾终生。对于被害方来讲，受到犯罪行为侵害的被害方在犯罪行为发生后必定会承受某种痛苦，这种痛苦可能来自身体功能性或者完整性得缺失，也可能来自精神界域的激烈摧残。而在承受痛苦的同时，被害方一方面会在潜意识中滋生出严惩犯罪、伸张正义的念头，但是客观上更需要的是对于如何尽快恢复犯罪行为所侵犯之法益的强烈期待。

　　刑事司法实践中，按照刑事司法的基本规律，一旦被告人被法院定罪量刑，被害人心中朴素的“正义观期待”将会得到释放，但是被害人内心欲恢复因犯罪行为所侵犯之法益的期待（如提起民事诉讼获得经济赔偿等）就会因为被告人对法院定罪量刑这一判决结果的“极度绝望”而变得十分困难。经法院审判定罪量刑后，被告人内心就会认为，自己的犯罪行为已经得到应有的惩罚，其心理对于因自己的犯罪行为所侵犯的被害方权利的赔偿事宜也就会顺理成章的变得冷漠、不屑一顾甚至恶意抵触，即使法律将刑事附带民事诉讼的解决方式赋予被害方，但是事实证明，心中充满“绝望”的加害人根本不予理会。[⑤]而刑事和解制度的适用，从某种程度上来说会扭转这种形势。依据现有经验，公检法司机关、部门对于冲突双方达成和解合意的案件，不再追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，或者以相对轻缓的方式追究其刑事责任，一方面使得犯罪嫌疑人、被告人不会因为其犯罪行为导致的法律否定性评价的后果而“极度绝望”，从而也会促使其积极地向被害方赔礼道歉、赔偿经济损失，一些自身没有经济赔偿能力的加害人甚至会四处筹资，尽量满足被害方提出的赔偿要求。由此观之，加害方与被害方的利益基本上得到了最大程度的契合，实现了“共赢”。

　　2、刑事和解是提高刑事司法效率的一大捷径

　　近年来，随着我国社会转型期的急剧推进、人口流动性的大幅增强、贫富分化程度的不断加大、贪污腐败现象的乱象丛生，刑事案件按法律呈现持续上升的态势。无论是在公安机关还是检察院和法院，都不同程度的面临着案件积压、诉讼拖延的难题，司法工作人员内心有着降低诉讼成本、节约诉讼时间、提高诉讼效率的强烈愿望。[⑥]从另一个角度考虑，司法效率也是现代法治所追求的一个目标之一。法彦有云：迟来的正义非正义，当案件的判决错过了最佳判决时间，即使判决结果再公正、再正义，也失去了正义赖以生存的土壤。因此，在刑事司法实践中导入刑事和解制度，如果和解协议得到认可，则可以快速有效的解决大量的轻微刑事案件，大可省去因被告人不服上诉、检察机关或者被害人不服抗诉（上诉）甚至重审、再审、提审的麻烦，一次性干净利索的予以解决。[⑦]如此一来，可以将有限的司法资源用于集中处理大案、要案，努力做到“抓主要矛盾”、“集中力量办大事”。[⑧]

　　3、刑事和解是促进社会和谐的有效路径

　　一般认为，现行的刑事司法程序和制度所界定的诉讼模式是加害方与被害方（公诉案件由检察机关代替）之间的对抗模式。待犯罪行为发生后，为维护法律赋予的合法权利，被害人或者检察机关往往会依据刑事诉讼法“义愤填膺”地向法院提起诉讼，并且要求法院将触法的行为人给与法律上的否定性评价。这种法院最后裁决的否定性评价，往往会使双方当事人充满紧张、易燥的心理焦虑，因为这样“你死我活”的法律斗争将会决定加害人犯罪行为的性质、程度，也就是我们所讲的定罪量刑度的衡量，还将决定并体现被害方以及控诉方内心法律正义的适法情怀。这种对抗模式的诉讼理念最终可以“分出胜负”，也可以伸张正义、保障公平，但是也会造成双方当事人关系的紧张、社会环境的不和谐。刑事和解制度则完全相反，它以加害人真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失为基础，取得被害方的谅解，达成和解的协议，不但快速、有效的解决了纠纷，避免了纷杂的诉讼程序，还使得修复被加害方因其犯罪行为严重破坏的双方当事人之间的社会关系成为一种可能，[⑨]这不失为一种更人性、更经济、更和谐的理念。

　　（二）对刑事和解制度的理论质疑

　　任何事物都有两面性。刑事和解虽然在契合加害方与被害方利益关系、提高司法效率、有利于社会和谐等方面显示出传统刑事司法体制所不可比拟的优越性，但是由于其本身所固有的缺陷而备受批评与诘难：

　　1、加害方“真诚悔罪”的评价机制缺失

　　陈光中教授指出，所谓的刑事和解就是在刑事诉讼程序运行的过程中，被害人和加害人（即被告人或者犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式[⑩]。从这个定义界定中我们可以看出，刑事和解的基础和起点就是加害人犯罪后的行为表现——认罪、赔偿、道歉。申言之，由加害方外部行为——认罪、赔偿、道歉——所展现的其内心深处的悔罪意识和悔罪决心是刑事和解程序运行的逻辑起点。但是，正如陈光中教授所讲的那样“人的内心难以透视”，在刑事和解进行之前或者运行中，我们如何来判定加害方的外部行为——认罪、赔偿、道歉就是其内心深处悔罪意识的真实流露？难道仅仅对于加害方的外部表现和行为进行衡量，“比如加害人对于自己的行为表示后悔、表示痛改前非等”就可以认定其内心悔罪意识的表现？在这个问题上，笔者不得不提出疑问：趋利避害是任何生命体非条件反射的本能，作为高级生命的人类更是如此。加害方在犯罪行为发生后，基于趋利避害的本能反应，极有可能出现架空刑事和解预期效用的危险。具体言之，司法实践中不能排除加害方以刑事和解为挡箭牌，待犯罪行为发生后，其出于内心虚情假意的道歉、认罪、积极赔偿的外部表现行为，虽然能蒙骗包括被害方在内的所有参与者，但这绝对不是刑事和解制度运行基础，这只能使刑事和解沉陷于“花钱买刑”的泥潭而不能自拔。这样一种没有评价机制和约束机制的制度，表面上确实是已经达到预期目的的“和解效果”，但是加害人的主观恶性和人身危险性却丝毫没有减轻，其再犯可能性不仅没有减小，反而极有可能加大。加害人虽然面临犯罪行为否定性评价的危险，但是基于刑事和解的制度，可以通过虚假手段将这种危险“和解掉”，内心必定滋生出“金钱万能”的罪恶思想，这对于刑事和解之应然意义的合理期待不得不说是个警示。

　　2、受害方诉权被剥夺、弱化的风险加大

　　刑事和解制度的另外一个显著特点就是加害方与被害方之间关于和解协议达成的真实自愿性。这里的“真实自愿性”是一个偏正短语，而非并列短语。“真实”不是“真实性”，而是“自愿性”的修饰语。也就是说，刑事和解所要求的加害方与被害方达成和解协议的“自愿性”必须是双方当事人意志完全自由的真实反应，任何意志不自由的妥协都不是刑事和解的运行起点。因为在本质上，被害方真实性自愿和解这一行为的法律性质是对其自身所享有的直接诉权（自诉案件）的出让以及对自身享有但不直接行使的间接诉权（公诉案件）的积极干预。一旦双方当事人达成刑事和解的和解协议，对于被害方来讲就意味着直接诉权与间接诉权在不同程度上的让渡，以契合双方的预期利益。刑事和解这种“功利主义的思考替代教条主义的传统”[11]（即传统司法程序——引者注），以被害方出让、让渡宪法和法律赋予的诉权为代价，本身就具有一定的风险：被害方的和解合意或者说和解意志的完全自由有时在刑事和解的司法实践中无法得到保障——被害方违心和解、被逼和解的现象就是明证。[12]从逻辑上讲，这样的结论从某种程度上就将刑事和解的价值正当性逼向了死角。由此可见，渊源于被害方意志自由以及真实自愿性的和解合意在遭遇诸如违心和解、被逼和解的灾难时，其出让、让渡的刑事诉权就会面临被弱化甚至被剥夺的风险，应该引起注意。

　　3、刑事和解的适用未必能够提高司法效率

　　从刑事案件定罪量刑的数据分布中可以看出，被告人被判处轻刑如三年以下有期徒刑、拘役、管制或者缓刑、免于刑事处罚的案例占据了司法机关所办刑事案件的大部分或者说是绝大部分。例如，烟台栖霞市检察院曾对2003~2005年起诉到法院的案件进行过调查分析，发现法院判处缓刑、免于刑事处罚和单处罚金的案件每年都在49%以上，其中2003年为49.6%，2004年高达80.2%，2005年为63.9%，所涉及的罪名又以故意伤害罪、盗窃罪和交通肇事罪为主。[13]又如，根据北京市西城区法院的统计，从2002年1月至2003年6月，该院共受理故意伤害案件286件，其中被判处有期徒刑的被告人占30%，判处缓刑的则高达70%。[14]从以上的统计数据中分析可知：司法实践中法院对于刑事案件适用轻刑的案件数量庞大，这为刑事和解制度的应用在客观上提供了现实的基础，将大量的轻刑案件纳入刑事和解，进行审前分流，对于提高司法效率来说应该是一种福音。[15]但是，有学者从实证法学的角度对刑事和解与司法效率的相关性进行了全面的考察，得出的数据和结论与所认为的刑事和解能够大大提高司法效率的理论期待有所偏差：研究者对北京市七个区检察院（东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平）112件轻伤和解案件的调查发现，适用刑事和解会延长检察机关办案的时间：适用刑事和解后办案速度最快的4天，最慢的298天，平均41天，在一个月内结案的案件数量仅占51.8%。然而如果此类案件不适用刑事和解而直接起诉到法院通常只需要5天左右，而且适用简易程序还不用检察官出庭。[16]数据表明，采用刑事和解的方式处理案件比按照传统方式办案花费的时间和精力要多，这对于承办案件的司法机关和工作人员来讲无疑会增加其负担。更有甚者，完成刑事和解的双方当事人（往往是被害方）基于某种动机有时会撕毁和解协议，要求检察机关起诉或者直接向法院提起自诉，将之前耗时耗力的刑事和解工作“付之一炬”，刑事和解的适用能大大提高司法效率这一论断的可信度在面对这种状况时便大打折扣。

　　学界和司法实务界从不同角度对于刑事和解制度进行研究，在此基础上作出或褒或贬、或扬或弃的价值选择，更印证了刑事和解制度在当下我国刑事法学界的强大生命力。任何事物都有两面性，都是一把双刃剑，更何况是一种新生的事物，其发展壮大的历程必然会伴随诸多争议。刑事和解制度作为一种有别于传统刑事司法制度的新生事物，其本身蕴含着现代刑事法治的先进理念，由传统主义的教条理念开始向功利主义的趋向迈进。当然，由于刑事和解制度还只是处于探索阶段，许多理论缺口还有待弥补，但是我们不应该因为新生的制度理念带有某些缺陷而一味否定，正确的理念应该是针对缺陷设计相应的配套制度和保障制度，应该在现有法治理念、思想和法律框架下努力做到“扬其利、补其弊”。下面笔者就依据上文中所列举刑事和解“制度之弊”尝试进行逐一修补，设计贴切的配套制度来规制和保障刑事和解的积极效用。

　　二、加害方“真诚悔罪”的制度保障：引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”

　　在实体价值考察的基础上，笔者发现经由刑事和解成功之案件的社会效果往往会呈现出两种极端性的后果：一是加害方与被害方之间在有关部门的参与下，双方就自己的权利利益在刑事和解的框架下得到了最真实的满足，实现了双方利益最大化的契合，从而也使得作为第三方利益均衡体的社会效益达到最大化；二是加害人在犯罪行为实施完毕以后，以刑事和解为幌子，用其无法在现实法制机制内评价的“认罪、道歉、赔偿”的手段，骗取被害方的同情和理解，从而达成和解协议。这种没有任何约束机制的评价体制并不能避免加害方的“内心沾沾自喜、金钱万能”之恶思想的滋生。这使得刑事和解沦陷于花钱买刑的泥潭，成为一种和谐的幻觉。[17]

　　在刑事和解完成后，对被害人犯罪惯性以及再犯可能以及主观恶性的理论期待层面，我们所认同或者说是所期待、希望的结果是：加害方通过刑事和解的适用，真正认识到自己犯罪行为的社会危害性、意识到自己的主观恶性，在刑事和解制度免予追究责任或者减轻责任的基础上完成其性恶的逆转，真正向性善转型。但是在刑事和解的过程中，人的内心的思想无法被现实的、准确的感觉到（即使能被心理学家等专业人士通过科学的实验所推定，但是不排除加害方具有极强的反实验能力而故意伪装以及现实生活中刑事和解的达成不可能依赖于专业实验的现实），难道我们对着有些伪装性逃避刑事责任追究的行为就没有任何约束机制吗？笔者经过深入思考认为：虽然我们不可能即时的探悉加害方的和解合意的真正动机，但是我们可以在刑事和解完成以后的一段时间内发觉其主观恶性是否消失、程度是否减弱，是否由性恶转向性善。因此，为了检验、规范加害方在刑事和解过程中的“认罪、道歉、赔偿”的真实性，我们有必要对其主观恶性和再犯可能上进行时间上的考察。具体思路就是参考刑法中的缓刑、数罪并罚理念，在刑事和解完成后，设置相应的“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”。

　　首先，设立刑事和解的考察制度——“准缓刑制度”。所谓“准缓刑”制度就是参照刑法中缓刑考验期的模式，在刑事和解完成后，即：司法程序终止或者因和解而从轻、减轻处罚并执行完毕之后，同时规定加害人行为的考验期。考验期长短的具体设置，可以根据加害人的罪刑由相关司法机关裁定作出。至于考验期的效果以及性质，笔者认为无需参照刑法中缓刑考验期的规定，只要加害人遵守一般的社会公德、职业道德、家庭美德，积极向上、努力改正，树立正确的观念和意识，尽快回归社会即可，完全没有定期汇报、外出报告等规制的必要。也就是说，只要加害人在准缓刑考验期内，遵循正常社会公民的行为准则，就和正常的社会人一样，在生活和工作中不能也不应该受到任何歧视。

　　其次，设立刑事和解的撤销制度——“准数罪并罚制度”。所谓“准数罪并罚制度”，是指若是加害人在“准缓刑考验期内”没有任何违法犯罪行为，那么先前刑事和解的效力就会完全生效；若是在此期限内，加害人又故意犯罪的，应当撤销先前的刑事和解，将和解前后的两个罪按照刑法的有关规定进行数罪并罚。需要说明的是，这里笔者主张的“准数罪并罚制度”仅适用于加害人在“准缓刑考验期”内再次故意犯罪，排除加害人故意违法不致罪或者过失犯罪的情况，具体解释如下介绍：

　　第一，加害人故意违法但行为性质并不入罪的，可以由公安机关或者其他职能机关依照有关规定处理，不与先前刑事和解犯罪行为进行数罪并罚。这是因为，数罪并罚所要求的是“数罪”，加害人如果再次没有构成犯罪的话，也就自然谈不上“并罚”。

　　第二，加害人在“准缓刑考验期内”再次故意犯罪的，应当将此前的刑事和解撤销，将此犯之新罪与之前旧罪依照刑法第69条进行数罪并罚，并且不再适用刑法中的缓刑、假释等轻缓化制度，也不可进行二次刑事和解，但是若有从轻、减轻或者免除处罚之情节的，应当依法适用。这样设计的原因是：一旦加害人在经过合理配置的准缓刑考验期内再次故意犯罪，我们就可以推定其再先前的刑事和解中主观上的悔罪意识淡薄，或者根本就没有；刑事和解的适用没有唤醒加害人内心性善的回归，性恶意识依然存在其内心和思想。这样一来，我们可以顺理成章的推定其先前犯罪行为实施后以及在刑事和解中“认罪、道歉、赔偿”的真实性和价值正当性未必经得起推敲和考验。

　　第三，加害人在“准缓刑考验期内”犯过失罪的，应当按照正常的司法程序处理，不必与先前刑事和解的罪行进行数罪并罚。理由是：笔者提出的这种“准缓刑制度”与“准数罪并罚制度”所警示的是加害人的主观恶性和人身危险性，鉴于过失犯罪中行为人的主观恶性不明显或者根本没有严格意义上的主观恶性，过失犯的概念仅仅是法律对行为人忽视注意义务、过于自信而导致危害结果发生进行否定性评价的法律拟制规定。因此，这里的过失犯罪与笔者所强调的“主观性恶论”是两个层面上的界定，二者之间存在性质上的差异，所以不应该界定在“准数罪并罚”的理念之内，只需按照正常的司法程序处理即可。

　　笔者提出的“准缓刑制度”与“准数罪并罚制度”的设想，是一种在时间维度层面检验加害人刑事和解之主观真实度的标尺，也是一种评判加害人“真实悔罪”真实与否的“拟制型评价机制”。这两种制度将加害人刑事和解适用前后主观上或者说是内心意图的性恶、性善及其转化以合理的时间维度进行全方位的监督，它将有效避免加害人钻刑事和解的政策性法律空子，避免其在刑事和解适用之时“内心毫无悔罪意识、主观恶性基本没变、人身危险性有增无减”，而通过虚情假意的赔偿、道歉等外部表现行为欺骗被害方和刑事和解主持方从而获得刑事和解的“政策优惠”。“准缓刑制度”与“准数罪并罚制度”不是一种严格意义上的惩罚制度，只是一种检测、监督制度，是一种对加害人在适用刑事和解制度中“真诚悔罪”的监督、约束机制；这两种制度的意义在于使刑事和解制度在向被害方、加害方甚至社会关系的第三方倾注刑事政策之“同情的眼泪”时，去伪存真、去粗取精，不要让这一“同情之泪”毫无约束的“泛滥成灾”。

　　三、被害方诉权保障制度：和解反悔与国家补偿

　　从应然意义上来讲，刑事和解的法理渊源是被害方或者代表被害方利益的国家公诉机关基于其自身切身利益的真实考虑而自愿放弃完全性刑事诉权以尽快恢复被加害人之犯罪行为所侵害的社会关系。从这个角度考虑，可以认为被害方是刑事和解适用与否的绝对性和决定性因素，加害方仅仅是刑事和解运行秩序的辅助性因素。这是因为被害方在遭受加害方犯罪行为之侵害时，国家保障公民刑事法意义上的安全责任就会赋予被害方刑事诉权，有些案件被害方自己可以提起刑事自诉有些案件则由代表国家权力的检察机关代为公诉。被害方之所以选择刑事和解，放弃刑事追诉权或者说是放弃对加害方承担刑事责任的完全性诉求，而同意审判机关以从轻或者减轻其处罚的部分性诉求（实际上也是对法律意义上的完全刑事诉权的一种放弃、让步），原因就是刑事和解能够积极、尽快地修复、恢复其受损利益，而且还可以发扬人道主义精神，在法律允许的范围内给与加害方一次改过自新的机会。但是，这一切都是以被害方意志自由为理论根基的，如果在刑事和解中被害人失去了意志自由的选择，那么刑事和解的意义将会荡然无存，国家刑事处罚权就会走向“市场化”，[18]刑事处罚保障司法正义的实践期待也会大打折扣。

　　在刑事和解的司法实践中，拥有刑事和解“发动权和主导权”的被害人一方往往会因为加害方的强迫或者是有关和解主持机关的“逼迫”而出现“被发动”、“被主导”的现象，从而导致刑事和解性质变异，成为加害人逃避刑事制裁或者主张、主持刑事和解制度之有关机关创建“业绩工程”的工具，具体内容论述如下：

　　1、加害方强迫被害方刑事和解

　　加害方实施犯罪行为后，往往会想尽办法以逃避或者减轻其应该承担的刑事责任，而刑事和解这一刑事政策的适用，恰好是“正中下怀、投其所好”，因此，实践中加害方想方设法劝说、利诱、威胁、强迫被害方进行和解的实例也就不难理解。应该指出，这种加害方强迫被害方刑事和解的现象，实质上就是加害方逃避、谋求减轻刑罚处罚，是“金钱万能”思想的真实体现。在这种情况下，被害人和解的意志自由由于加害方的威逼利诱基本缺失，刑事和解的适用也就失去了存在的基础。更为恶劣的是，作为现代刑事司法理念创新制度的刑事和解不但没有修复因加害人犯罪行为所侵犯的法益，反而助长了社会潜在的犯罪行为人有恃无恐的畸形犯罪思想，严重削弱了刑法的一般预防功能，刑事司法正义的理念也将会受到极度践踏。

　　2、刑事和解主张、主持机关“逼迫”被害方和解

　　根据北京师范大学刑事法律科学研究院宋英辉教授的实证研究和调查，刑事和解制度适用中司法公权机关尤其是检察机关作为和解主持者的比例高达90.9%。[19]这个数据表明，在现阶段我国司法实践中刑事和解的实际操作者是作为国家权力机关的司法部门，尤以检察机关为龙头。由于刑事和解实践明显的社会效益，如降低错判率、因不满判决结果的上访率、维持当地治安环境的稳定与和谐等，检察机关往往在实践中积极予以推行。刑事和解制度本身所蕴含的先进的价值理念是传统刑事司法制度所不可比拟的，但是过度的压缩被害人的意志自由，一味的强调刑事和解的积极效果，往往也会在客观上剥夺、弱化被害方的刑事诉权。更为引人注意的是，有些地区的检察机关（尤其是偏远、基层检察机关）为追求刑事和解社会积极效益的“政绩工程”，对于满足条件的刑事案件机械化、程序化的“适用”刑事和解，将被害方的诉求意志几乎架空。被害方基于国家权力机关的强大威慑性，一般也就会顺从权力机关的“安排”，违心的进行刑事和解。有学者则从另外一个角度指出：由于刑事案件的特殊性，必须由公权机关审查和决定某一案件是否适用刑事和解，这其实给了他们较大的自由裁量空间。从民事和解的司法实践所显示的问题来看，法院主动促和，逼迫当事人双方和解的情况屡见不鲜，这在民事案件中固然是一种让当事人放弃一部分民事利益来平息纷争的策略，但用于刑事案件中则意味着公权机关对于打击犯罪的基本职能的背离，也容易因主宰当事人的基本权利而使他们不敢表达真正的意愿，违心的进行妥协。[20]

　　从以上两点归纳中我们可以看出，司法实践中与被害人权益保障最为接近的刑事和解非但没有达到理论上预定的目标，而且还将被害人本所享有的刑事诉权人为、强制性的转化为加害人逃避刑事处罚、谋取承担较轻刑事责任的工具，严重偏离了刑事和解的制度初衷，也对刑事司法公平正义的应然诉求造成了恶劣的影响。因此，笔者认为，有必要在刑事和解之“实践效用”[21]与保障被害人刑事诉权这一对呈现“二律背反”司法形态的价值理念之间做出具有实质取向性的应然性权衡。在这个问题上，笔者的基本观点是：当刑事和解的适用偏离了预期的设定功用，甚至出现价值取向相悖的“二律背反”式理念冲突、以刑事司法正义为代价时，就应该在此“二律背反”博弈的双方之间旗帜鲜明的表明立场——当刑事和解的适用及其取得的社会功效掺杂了加害人利益不当需求、主办机关不当追求的因素，而且这些因素的存在形态是被害方应然享有的刑事诉权的“置换”，那么法律就应该对此做出严肃性的禁止性规定，即：法律不认可并且禁止这种意志不自由的刑事和解，以保障比刑事和解“实践效用”更具有法治意义的刑事司法正义理念。具体的思路是，赋予被害方刑事和解的“和解反悔权”，当然这种“反悔权”发生效用的情况仅限于被害方意志不自由而被强迫、逼迫达成的“刑事和解”。

　　赋予被害方“和解反悔权”虽然能够重新启动正常的刑事司法程序，保障被害方的刑事诉权，但是之前经过刑事和解达成的有关道歉、赔偿等协议也就变成一纸空文，加害方不但不会自觉认罪，反而会激发出内心的愤怒，这也是理所当然、人之常情。试想一下，加害人在实施犯罪行为后为摆脱刑事责任或者说是尽量减轻其刑事责任，往往会积极地追求刑事和解的实际效益，其中以道歉、赔偿等手段取得被害方的谅解是关键所在，即使是加害人本人没有足够的赔偿数额，加害人及其近亲属也会努力筹措以尽量满足被害方的要求。但是当被害方因为和解意愿的不自由而更倾向于刑事诉权的主张而提出“和解反悔”时，加害方内心所摆脱、减轻刑事责任的希望也就随之破灭，心中怨愤的产生就不难理解，基于怨愤产生的“犯罪无所谓、破罐破摔”的思想以及对被害方因其犯罪行为所遭受的痛苦逐渐变得麻木，甚至是幸灾乐祸。这样一来，加害方对于法院依据正常司法程序判决的附带民事诉讼的赔偿义务就会滋生出一种“天然的抵触感”，即使是有赔偿能力的加害方也会千方百计逃避、拖延赔偿，更何况刑事司法实践中有相当一部分加害人没有赔偿能力。从这个意义上来说，被害方“刑事和解反悔”后经过正常司法程序获取加害人赔偿的机会几乎不存在。

　　在此“二律背反”矛盾双方运行的选择中，现代法治社会的应然理念将天平的义无反顾的倾向刑事司法正义一端，毕竟公平、正义的价值选择才是刑事司法的灵魂所在。但是，对于被害方的人权保障、生存状态的法律关怀在公平正义的面前又将“情何以堪”？作为国家公权力享有者的刑事司法机关在倾向于公平、正义的价值理念之时，漠视被害方因加害人的犯罪行为所承受的痛苦，使被害方的恶劣生存状态成为刑事司法公正之价值追求的对价，同样不是现代法治意义上的应然理念。因此，笔者有理由认为，既能保障公平、正义的刑治主义价值理念，又能抚平加害人所遭受的创伤，对其进行人权保障、人道主义关怀的“被害人国家补偿机制”，将是解决此“二律背反”矛盾运行所衍生之后果的根本途径。实际上，刑事被害人国家补偿权的渊源可以追溯到《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等一系列国际法律法规。其中《世界人权宣言》第8条规定“任何人当宪法或者法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家对这种侵害行为作有效的补救”。[22]对国外许多国家刑事被害人的保障制度进行考察可以发现，许多国家都对刑事被害人国家补偿进行过专门的立法或者规定，如新西兰于1963年10月25日颁布了世界上第一部《刑事被害补偿法》，并建立了一个刑事损害补偿法庭；英国于1964年颁布《刑事伤害补偿计划》，开始对被害人进行补偿；联邦德国于1976年颁布《暴力犯罪被害人补偿法》，对补偿的对象、范围、程序和标准作了较为明确的规定；日本于1980年颁布《犯罪被害人等给付金支付办法》，成为第一个对刑事被害人进行补偿的国家。另外，澳大利亚于1976年、加拿大于1969年、瑞典于1970年、奥地利于1971年、芬兰于1973年、荷兰于1975年也陆续建立了刑事被害人补偿制度。[23]因此，不管是从理论支持上还是从有关国家具体的司法实践角度分析，建立具有中国特色的刑事被害人国家补偿机制具有理论和实践上的双重意义。具体的思路是：国家立法机关以立法的形式对补偿的范围、对象、条件、程序、标准、资金来源等因素予以严格界定，形成具有普遍适用性和国家强制力的法律文件。具体内容的展开不是本文的研究范畴，在此不再赘述。

　　四、刑事和解保障司法效率的正解：“一事不再理”制度

　　一般认为，刑事和解的适用能够迅速契合解决刑事纠纷中双方当事人的利益需求，从而避免繁琐的刑事司法程序，提高司法效率。但是以宋英辉教授为首的刑事和解实证研究课题组历时近两年进行的系列实证研究，得出的结论似乎与预期期待有所落差：适用刑事和解后办案速度最快的4天，最慢的298天，平均41天，在一个月内结案的案件数量仅占51.8%。然而如果此类案件不适用刑事和解而直接起诉到法院通常只需要5天左右，而且适用简易程序还不用检察官出庭。从表面上看，按此实证数据分析，刑事和解的适用非但没有提高司法效率、减轻办案机关的工作量，反而会比传统的刑事司法程序更为繁琐，时间消耗会更大，适用刑事和解能够提高司法效率的结论不免有所偏颇。但是，深度分析这个问题，我们可以发现：宋英辉教授的结论是“此类案件不适用刑事和解而直接起诉到法院通常只需要5天左右”，这5天的时间确实比“适用刑事和解后办案速度最快的4天，最慢的298天，平均41天”短，在时间消耗上刑事和解似乎是与司法效率的提高成反方向运转态势。但是，刑事案件“起诉到法院”远远不是衡量办案时间的标准，从起诉到法院、法院决定受理、法院开庭审理、再择期宣判再到被告人不服或者被害人不服甚至公诉机关不服所引起的上诉、二审，以及按照我国《刑事诉讼法》的有关规定，进行重审、再审、提审，时间战线往往超过41天，甚至超过298天。虽然每起刑事案件并不一定经历如此多的程序，但是也不排除其适用。因此，可以从整体上讲，适用刑事和解所消耗的时间与传统司法程序相比，“还是占有一定优势的，对于提高司法效率来讲还是有所帮助的”。

　　但是，司法实践中适用刑事和解并不是顺水顺风。从“最慢的298天，平均41天”的实证统计中我们也可以看出。毕竟，刑事和解在根本上是双方当事人在主张、主持机关的参与下达成的利益契合之价值选择，在双方当事人利益契合的过程中必定会融入个人利益的充分考量，最终形成的和解协议也是双方当事人在第三方参与机关认可、承认范围内利益妥协的结果。事实证明，刑事和解中的妥协，尤其是被害人的妥协往往不具有稳定性，具体表现有两点：

　　1、被害人意志不自由而违心、被迫妥协，往往具有反悔的可能。这种情况具体体现为：一方面加害方采用明示或者暗示的方式威逼、利诱、强迫被害方接受和解协议；另一反面是主张、主持和解工作的机关为实践刑事和解理念或者说是为了追求“社会和谐”的效果而直接或者间接地“逼迫”和解。这两种情况文章上文“被害人诉权保障制度”部分已做具体分析，此处不再重复。

　　2、被害人意志自由真实妥协也存在反悔痕迹。刑事和解中，双方当事人在利益契合的过程中不免“讨价还价”，公权力认可范围内的“公权私法化”现象较为普遍。在利益契合达成妥协协议后，一方当事人（往往是被害方）往往事后或者因为不满赔偿的数额或者觉得自己权利还能得到正义的伸张，甚至干脆是为了“骗取”加害人的“先期赔偿”而伪装和解，待赔偿完成以后立即反悔，要求国家公权机关对加害人的犯罪行为作出否定性的刑法评价。

　　以上两种情形中，第一种情形被害人因意志不自由而反悔应该受到国家司法公权力的肯定，这是因为刑事和解所侧重的双方当事人利益契合过程中所参入的扭曲被害人刑事诉权意志的因素与现代刑治主义之公正理念相悖，应该予以斧正。当然，被害人在达成和解合意甚至和解协议履行完毕后又反悔，要求追究加害人刑事责任的，应当由被害人举证证明自己意志不自由被强迫、逼迫和解的真实性，否则公权机关可以不予支持。[24]在确认被害人刑事和解中确实存在意志不自由的情况后，公权机关应当按照正式的刑事诉讼程序审查处理，原和解协议自始无效。

　　而在第二种情形中，被害人的和解反悔是在其先前刑事和解意志完全自由的条件下达成而事后经过再次权衡、对和解合意的进行二次考量的结果，是一种“事后变量性反悔”[25]而非事前意志不自由的权利申诉。对于这种“和解反悔”，被害方缺乏反悔的实质理由，应该对此情况设计“一事不再理”的制度：被害人在达成和解合意甚至和解协议履行完毕后又反悔，要求追究加害人刑事责任的，不能证明自己意志不自由被强迫、逼迫和解的真实性，仅仅是掺杂利益权衡的考虑，就公权机关对此应当不予受理，以制度设计的方式阻断因被害人“无理反悔”进而将案件拖入正常司法程序的路径，以体现刑事和解适用的严肃性、保障司法效率。



【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。


【注释】
[①] 笔者在研究本文所提出的问题之时，专门对学术界关于刑事和解的研究概况作了大致的统计。笔者以中国学术期刊网为考察对象，在关键词一栏输入“刑事和解”一词，显示的文章数量多达942条，再加上专著、统编学术出版物以及各种会议论文、论坛征文出版物的数量，这个数字足足超过1000件。我国刑事法学界的学者们自2005年以来大都对这个热点问题展开讨论，如陈光中教授、汪建成教授、宋英辉教授、陈瑞华教授、于志刚教授、甄贞副检察长、孙万怀教授、马静华教授、葛琳副教授等老中青年法学家均参与其中。由此可以讲，对于刑事和解的探索绝对成为当前法学学科最热门的研究领域之一。
[②] 就制定专门性的规范性文件来讲，目前全国也只有五个省和直辖市的政法机关发文制定有关规定：2003年北京市政法委委员会发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；2004年7月，浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；2005年，安徽省公安厅联合省法院和省检察院共同出台了《办理故意伤害（轻伤）案件若干问题的意见》；2005年上海市高级人民法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局联合下发《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；2006年10月，湖南省人民检察院通过了《关于检察机关适用刑事和解办理轻微刑事案件的规定（试行）》。
[③] 虽然学界有学者建议、呼吁刑事和解不仅可以适用于上述案件，也可以适用于重刑犯罪案件甚至死刑案件，（参见陈光中：《刑事和解的理论基和司法适用》，载《人民检察》，2006年第10期。）但是这远远未形成主流意见。
[④]刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第382页。
[⑤] 依据北京市崇文区法院的调查，该院从201年1月至2004年10月刑事附带民事诉讼判决的执行率为0%。参见“多年来崇文区法院附带民事判决执行率为零”，载《法制早报》，2005年8月22日。转引自：陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第12页。
[⑥] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第16页。
[⑦] 这里不得不说明的是，现行的刑事司法程序下，司法效率低下的原因并非仅仅是案件的大量积压，更大程度上是刑事案件的多次“重复”：依据相关的司法实践经验可得，被告人不服一审判决而上诉或者检察机关不服一审判决而抗诉的现象并不鲜见。上诉、抗诉导致的结果是二审，二审的结果是重新判决（终审，但是还可以申诉和再审）或者是发回重审，发回重审的结果又回到一审的原点，如此而是。这个一审、二审、发回重审、再审的过程严重影响了司法效率的进程。当然，这里不是说刑事和解就一定比正常司法程序节省时间，按照北京师范大学刑事法律科学研究院宋英辉教授的调查，一件案件刑事和解所用时间大约是正常程序一次审判决定的两倍，具体内容下文详细阐述。
[⑧] 薛进展、庄绪龙：《刑事和解制度本土化进程若干问题再思考》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》，2009年第3期。
[⑨] 据有关调查显示，在检察机关作出和解不起诉的案件中，没有出现任何一个当事人申诉和上访的现象，也没有一个当事人将经和解结案的案件重新提起自诉或者民事诉讼。参见“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”，载《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集》，中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会编印，2006年7月21日。宋英辉：《我国刑事和解实证分析》，载《中国法学》，2008年第5期。
[⑩] 陈光中：《刑事和解的理论基和司法适用》，载《人民检察》，2006年第10期。
[11] 陈瑞华：《刑事和解的理论基础》，载宋英辉、袁金彪主编《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第6页。
[12] 也许会有人指出，刑事和解的基础——被害方与加害方双方合意真实、自愿达成，是不容置疑的，若是出现违心和解、逼迫和解等情况，有关机关以及当事人尤其是被害方当然有权利否认和解的效力，重新提起诉讼。这样的观点笔者是支持的，但是问题远远没有这么简单，需要设计相应的配套制度，才能真正保障当事人（被害方）的诉权不被“和解掉”，具体内容参见下文阐述。
[13] 参见“烟台：走在‘平和司法’的大道上”，载《检察日报》，2006年4月12日。转引自陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第15页。
[14] 肖志勇：《对故意伤害案件的调研》，载中国法院网，2003年9月12日。
[15] 这里应该说明一点：关于适合刑事和解案件的范围，学界和司法实践中一般认为宜将轻刑案件作为重点，重刑案件甚至死刑案件涉及的因素复杂，往往不好把握，现阶段还缺乏刑事和解的现实基础。具体观点可以参阅孙万怀：《死刑案件需要和解码？》载《中国法学》2010年第1期。笔者赞同学界的基本观点，本文的逻辑起点也是将刑事和解案件的范围限定在轻刑案件中，由此展开阐述。
[16] 参见宋英辉等：《公诉案件刑事和解实证研究》，载《法学研究》，2009年第3期。
[17] 欧阳晨雨：《刑事和解只是一种和谐幻觉》，载《民主与法制》，2006年第6期。
[18] 有关论述请参阅刘金林：《恢复性司法：理性探索，审慎推行》，载《检察日报》2006年6月16日；吴晓峰：《刑事和解争议中试水遇律难题》，载《法制日报》2006年7月26日。
[19] 参见宋英辉等：《公诉案件刑事和解实证研究》，载《法学研究》，2009年第3期。
[20] 葛琳：《刑事和解研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第303页。
[21] 这里的刑事和解“实践效用”，当然包括文章第一部分指出的双方当事人利益契合、社会和谐等积极地社会效益，但是笔者这里的界定更倾向于上文提出的“加害人强迫、有关机关逼迫和解”从而形成的消极性社会效用。
[22] 周伟、万毅等著：《刑事被告人、被害人权利保障研究》，中国人民大学出版社2009年版，第282页。
[23] 也许会有人指出，以上国家都是资本主义发达国家，其经济实力雄厚，人口基数较小，刑事被害人的整体数量少，使得国家补偿成为可能。但是我国的国情不同，经济实力总体虽然雄厚，但是人均较少，而且我国每年因犯罪产生的各类被害人数量庞大，等等，国家补偿的条件还未成熟。笔者认为，近年来我国经济每年都有8%以上的增长率，综合国力明显增强，建立中国特色的国家补偿制度的时机基本成熟。所谓中国特色的国家补偿机制，是指依据我国现阶段的经济实力和“适合被害人”的整体情况，严格制定补偿的适用范围、使用条件、适用标准等。我们建立国家补偿机制的功用不在于完全恢复被害人因加害人的犯罪行为所造成损失，而是对于陷入生活、生存困境的被害人进行必要的扶持和关怀，使得被害人意志不自由而和解反悔后衍生出的“二律背反”矛盾尽量趋于平和。即使政府因此而增加了开支，但它产生的法律价值和社会效益是无法以简单的经济指标来衡量的，它更体现的是人权保障和社会和谐的理念。
[24]葛琳：《刑事和解研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第281页。
[25] 所谓“事后变量性反悔”，是指被害人在和解合意达成后，基于是他人的怂恿或者其他意愿，认为自己没有得到足够的权益或者赔偿，而要求增加赔偿数额，当这种要求被加害人拒绝时所提出的“和解反悔”的情形。