现代行政规制的合作性问题

【出处】本文原载罗豪才主编：《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版
【摘要】本文从食品安全领域的“三鹿奶粉”事件切入，引出现代风险社会条件下行政规制的优化结构问题，然后通过经软法理论改造之后的“三元规制”分析框架对该事件的法律回应模式——强化政府规制模式——进行分析和批评，具体考察了该模式的基本内容和特点，以及该模式之下的“合作性剩余”和存在的问题。软法化的“三元规制”分析框架强调行政规制的合作性原则，通过对这一原则在三种规制形式中的制度表现和规范意义的论证与建构，提出了一种基于软法立场的合作性的规制理论，即“均衡规制”理论，并据此提出针对食品安全规制的一个合作性方案。该合作性方案可以作为食品安全规制结构优化的一个参考标准。
【关键词】食品安全；行政规制；合作性；软法；三元规制
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出：“三鹿奶粉事件”引发的规制疑难

　　2008年是改革开放三十周年，各种纪念活动中对经济成就的共识最大。但是，改革开放以来的快速经济增长也带来了一系列社会风险，这种风险在最近几年频繁地以各种公共危机事件的形式出现，“三鹿奶粉事件”就是其中之一[1]。河北三鹿集团是我国知名的奶品生产企业，产品享受国家免检，事发之前的市场占有率和消费者信誉都很好。为便于分析的展开，我们需要简要回顾一下该事件的基本情况及主要的法律应对措施：

　　·从2007年12月份开始，三鹿集团陆续收到消费者投诉，反映有部分婴幼儿食用该集团生产的婴幼儿系列奶粉后尿液中出现红色沉淀物等症状。

　　·2008年5月17日，三鹿集团客户服务部书面向田文华、王玉良等集团领导班子成员通报了此类投诉的有关情况。三鹿集团于2008年5月20日成立了技术攻关小组。通过排查确认该集团所生产的婴幼儿系列奶粉中的“非乳蛋白态氮”含量是国内外同类产品的1.5至6倍，怀疑其奶粉中含有三聚氰胺。

　　·2008年7月24日，三鹿集团将其生产的16批次婴幼儿系列奶粉送河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测。2008年8月1日，河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具检测报告，确认三鹿集团送检的16个批次奶粉样品中15个批次含有三聚氰胺。

　　·2008年8月1日田文华等召开集团经营班子扩大会进行商议，明知三鹿牌婴幼儿系列奶粉中含有三聚氰胺，虽然作出了暂时封存产品、对库存产品的三聚氰胺含量进行检测以及以返货形式换回市场上含有三聚氰胺的三鹿牌婴幼儿奶粉等决定，但在缺乏国家标准的情况下，根据一份非正式的欧盟食品安全标准研究报告自行确定了10mg/kg的企业标准并继续出售库存中在此标准之下的产品，导致危害扩大。

　　·2008年9月初，“三鹿问题奶粉”事件曝光。8天后的9月17日，因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，田文华被石家庄市公安局新华分局刑拘，9月26日被批准逮捕，后经法院审判定罪。

　　·2008年9月18日，国务院办公厅发布关于废除食品质量免检制度的通知（国办发 [2008] 110号）。

　　·2008年10月7日，卫生部发布《关于乳与乳制品中三聚氰胺临时管理限量值规定的公告》，其中规定：婴幼儿配方乳粉中三聚氰胺的限量值为1mg/kg。

　　·2009年2月28日《食品安全法》通过，6月1日正式实施。

　　“三鹿奶粉事件”成为2008年度最受公众关注的重大食品安全事件，也是推动食品免检制废除和《食品安全法》立法的直接动力。“三鹿奶粉”事件暴露出相关食品安全监管制度的重大缺陷（比如免检制度），以及食品安全标准制定工作的严重滞后。首先是食品免检制大大放松了对企业的监管，延长了检查周期，降低了检查频度，从而使食品安全更多地依赖于生产者自身的“企业标准”；其次是缺失关键性的国家标准，如8月1日三鹿高层决策时并无国家标准作为依据；再次是企业标准制定程序混乱，缺乏行政备案和必要的行政指导，导致企业为追逐利润和减少损失故意维持宽松标准。我们看到，“三鹿奶粉事件”为我们提出了食品安全规制的难题。这一事件直接引发了社会各界对于食品安全规制的反思，很多声音反映出对政府监管不力的不满[2]。在事件的严重性和社会公众的不满情绪面前，政府做出了强化规制的措施：废除食品免检制并启动食品安全立法（侧重食品安全标准[3]）。《食品安全法》同样贯彻了加强规制的立法思路，在食品安全标准这一章明确规定了食品安全标准的强制性，并排除了行业标准。在新的食品安全标准规制体系中，国家标准和地方标准（均为单方面的政府规制）占据绝对的主导地位，行业组织没有标准管理的规范性地位，企业仅在有限的范围内可以通过制定“企业标准”进行自我规制。

　　这样一种强化政府规制的模式在一场影响巨大的重大食品安全危机处理的特定情境下无疑是正当的，但是否是一种最合理的规制方案？是否可以将食品安全的社会风险降至最低？由免检制回归普检制是否会因为执法力量有限而导致执法漏洞，并增加企业生产成本和权力寻租的空间？食品安全规制应该在一个怎样的规制结构中才能够获得最佳制度效果？社会力量参与规制是否更加有利于分担并降低规制事项的社会风险？……这些对“强化政府规制”模式的理论性与制度性反思都指向了一个共同的问题：即使在政府责任被想像得如此重要的食品安全规制领域，行政规制的合作性是否仍然必要和可能？这就是所谓的现代行政规制的合作性问题。笔者认为，现代中国社会由于现代化的迅猛发展，已经进入一个“风险社会”，这种风险不同于前现代社会的自然风险，而主要来源于现代科学技术和工业标准化生产带来的系统化风险。德国著名社会学家贝克对此有专门的研究，并提出了“风险理论”。[4] 这一风险具有专业性和广泛的社会性，单纯依赖政府规制，即使在道德预设和制度期待上是绝对正当的，在技术上也不可能是最合理的。面对现代社会的系统化风险，必须探索一种风险的社会分担机制——这种机制的核心在于强调风险规制中的合作性，既不迷恋市场和企业自治，也不单纯依赖国家力量，而是在二者之间需求分工合作，寻求规制的最大制度效果[5]。这一判断立基于中国风险社会的现实和规制理性的发展，从功能角度思考最适合的规制结构与形式。罗豪才教授曾提出了一种“三元规制”的分析框架，即政府规制、合作规制与自我规制，这实际上是一种预设了合作性的规制结构[6]。笔者下文中将以这种合作性的规制结构框架为基本工具，对以“三鹿奶粉事件”为背景的食品安全规制领域的“强化政府规制”模式进行分析与评价，并试图提出一种合作性的规制理论。笔者同时认为，合作性的规制理论体现了一种软法的立场。

　　基于上述分析，本文的主体将分为四个部分。第一部分简要介绍本文将要运用的基本分析框架和进路，主要是软法理论和“三元规制”的分析框架，其中对于“三元规制”中的合作性将作出相对完整的解释，并通过软法理论的二分法建立软法理论与规制理论之间的逻辑关系。第二部分对于以“三鹿奶粉”事件为背景的食品安全领域的“强化政府规制”模式进行介绍，主要涉及食品免检制的废除和食品安全立法。第三部分试图挖掘“强化政府规制”模式下的“合作性剩余”，并重点讨论该模式存在的三个比较严重的问题。第四部分回归规范立场，提出“均衡规制”的概念作为合作性规制的理想目标，并尝试给出该框架对于食品安全标准规制问题的的合理化方案。

　　二、本文的基本分析框架和进路

　　本文的分析框架将建立在沟通软法理论与规制理论的基础之上，前者主要是一种法律理论，而后者主要是一种行政理论。严格来讲，软法理论属于一般法理学的范畴，尽管其提出者的基本理论背景是公法学。软法这一概念主要是在二战以后的国际治理领域得到了重视和发展，但在国内法领域将这一概念进行系统的理论化的工作却只是本世纪初的事情，且以中国学者为主，具体而言是以北京大学的罗豪才教授为代表。[7] 一般法理学者和私法学者为何没有重视这一概念？这与该两类学者法学观念的“私法预设”有关[8]，他们很难脱离规范化的法治理论框架思考“软法问题”。软法问题虽然发端于国际法领域，但国际法学者对国内法问题相对生疏，对国际法与国内法的共通性缺乏问题意识。而国内法领域的公法学者，尤其是行政法学者则不同，其没有宏大深远的部门法理学体系的束缚，同时因为转型期中国规制现象的复杂化和规制需求的巨量化，对于传统的国家法（硬法）规制的局限性有着最直接的体验与感受，从而产生了调整法学概念和法理学体系的理论意识。软法理论产生于关系结构，通常以“软法与XX”的格式提出问题并展开研究[9]，这是理论回应现实的积极表现。软法理论产生的一个更加宏大的背景是中国特殊的政治体制与政治生活方式，其中很多现象性和制度性的内容无法在硬法的传统框架中得到有效的理论回应和解答[10]。但总体而言，软法理论主要起因于中国行政规制的实际需要，是中国问题理论化的一个典型。

　　正因为软法理论是公法学者的“单兵突进”，且主要起因于中国行政规制的实际需要，所以其发展具有很大的灵活性和功能性特征。软法可以从两个基本层面来理解：一是规则层面；二是方法层面。笔者将这两个基本层面的软法分别命名为“规则化软法”和“过程化软法”。所谓“规则化软法”主要涉及软法作为与硬法相对应的一种规则形态具有怎样的规范内容和概念特征，这是一般法理学的概念定义的传统。根据软法学者的基本共识，“规则化软法”可以定义为：“作为事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施不直接依赖于国家强制力的保障。”[11]为证明软法的规则性存在及其功能，软法学者还对部门行政法中不同位阶的法律规范中的软法比例进行了实证统计与分析。笔者以为规则意义上对软法的概念证成和实证统计都是非常有意义的，但由于在规则意义上，软法一般缺乏明确的法律责任的规定，且其实施主要依赖国家强制力之外的社会力量与机制来保障，一般难以“司法化”——这是软法与硬法的重要区别。笔者因而更加关注和着力研究的是“过程化软法”，即研究软法的生成过程、这一过程的合作机制、协商技术以及相关的程序规则。“过程化软法”的概念击中了软法的本质与核心——软法主要从过程和方法运用中获得意义。软法的生命在于过程，而不在于结果。这种法律重心的过程化偏移实际上是对传统的代议民主及自由法治传统的一个重要调整，将被三权分立的宪法逻辑僵硬分割的民主过程与法治过程又通过法律的根本理念回溯和程序性制度技术进行了有限但重要的恢复性连接。软法理论本身并非单纯的法治理论，而是一种民主与法治并行、规则与方法兼容的法律理论。因此，过程关注和方法创新，而非规则分析，将是软法与软法理论可持续发展的合理方向。

　　“过程化软法”表征了软法的本质和方向，这与本文拟采用的“三元规制”的分析框架具有共通性。“三元规制”的分析框架源于软法的主要代表人物罗豪才教授最初从规制主体角度对软法的一个分类，即自我规制型软法和共同规制型软法，前者是某一个规则制定者自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。[12] 这一分类明显存在缺陷，一方面无法反映行政规制的全貌，另一方面也可能忽视了政府规制中的软法存在。所以最近罗豪才教授对此分类进行了修正，摆脱了软法分类的束缚，直接从规制主体角度对规制本身进行分类，提出政府规制、合作规制和自我规制的三分法。该三分法可以克服原二分法的理论局限，但却进入了规制理论的范畴。分类只是基于研究便利而对研究对象进行的简单标签化，在分类之上我们还必须探寻该分类之下的基本要素之间的联系点，同时既然新分类源于最初的软法分类，还要追问是否可以在软法理论与规制理论之间寻找到共通点。这个所谓的“联系点”与“共通点”显然都是合作性。软法的核心精神是协商与合作，“三元规制”分析框架的内部协调机制也在于合作——这是罗豪才教授一直强调的。合作性贯穿了软法理论和规制理论，是软法思维对规制法理学[13]的渗透与影响的结果。在这一基本认识之下，我们可以对“三元规制”进行面向“合作性”的解释：政府规制作为一种传统规制方式正面临危机并朝着合作性的方向调整，最主要的体现就是行政过程的公众参与[14]——补强政府规制中的合作性，但决策权仍归政府；自我规制在现代国家兴起之前是作为社会合作与社会自治的形式出现的，在现代国家兴起之后必须在国家法治的前提下进行自我管理，这在宪法学上被认为是国家与社会的一种分权形式，就规制理论而言，是国家与社会“合作规制”的一种特殊形式，在这种形式里，社会共同体本身具有规制的决策权；政府规制和自我规制尽管也是合作性规制的体现，但都不典型，因为二者在决策权主体上都是单一的，处于二者之间的合作规制则可能以一种决策权分享的形式而存在，具体的法律技术可以是法律授权或政府委托。这样看来，合作规制尽管是合作性规制的主体，但并非全部，政府规制中的公众参与体现了规制的合作性，自我规制本身就是一种合作形式。据此，“三元规制”的分析框架便为完整的行政规制提供了一个过程与方法上的规范性原则——合作性原则。固然在系统化的软法理论提出之前，“三元规制”或其近似分类法可能已经提出并在学术界获得普遍认可，但是不同规制类型之间的具体关系以及制约这些具体关系的核心原则显得并不清晰简明。软法理论通过“合作性原则”对各规制类型进行规范化的整合与优化，不仅建立了多种规制类型之间的合作性关系，也将合作性的机制与方法“渗透”入单一的规制类型内部（典型的如政府规制中的合作性问题）。软法理论促进了规制分类法的有机发展。因此，笔者将“三元规制”的分析框架视为一种基于软法立场（合作性伦理）的行政规制理论。

　　下文中我们将主要运用这样一种基于软法立场的合作性行政规制理论，分析食品安全规制领域的“强化政府规制”模式的利弊，并在规范意义上以“均衡规制”为目标探索一种食品安全规制的合理化制度结构。

　　三、 强化政府规制：“三鹿奶粉事件”的法律回应模式

　　“三鹿奶粉事件”给社会公众造成的基本印象是“企业失德，政府失责”。群众的呼声和舆论的压力迫使政府在法律上作出积极的制度性回应，这些制度措施中主要包括两项：一是以行政命令的形式废除食品免检制，二是以人大立法的形式制定《食品安全法》，重点在于强化食品安全标准体系的建设与控制。这两项基本的制度措施所体现的是政府面对公共信任危机的一种法律回应模式，从制度背景和制度内容来看，可以概括为“强化政府规制”模式。这种模式将食品安全规制的责任大幅度回收给政府，规制的合作性大大降低——这是在以企业信用为主体的市场信用破产之后，政府以政治信用提供的一种制度保障。下面将从这两项基本的制度措施的角度分析一下“强化政府规制”模式的基本特点。

　　（一）“强化政府规制”的表现之一：废除食品免检制

　　食品免检制在“三鹿奶粉事件”中受到了最猛烈的攻击，以至于其虽然可能具有一定的规制合理性，但在公众强大的正当性质疑面前，该制度无法承受压力，最终被废除。

　　食品免检制是产品免检制在食品领域的表现，是我国市场经济体制改革中出现的一种制度现象。食品免检制的主要规范依据是《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》[15]，其中规定“实行免检制度。对产品质量长期稳定、市场占有率高、企业标准达到或严于国家有关标准的，以及国家或省、自治区、直辖市质量技术监督部门连续三次以上抽查合格的产品，可确定为免检产品。列为免检产品的目录由省级以上质量技术监督部门确定，定期向社会公告，并使用免检标志，其产品在一定时间内免于各地区、各部门各种形式的检查。免检产品一旦出现质量问题，即取消其免检资格，并依法从严处罚。”原国家质量技术监督局、现国家质量监督检验检疫总局，据此分别于2000年制定、2001年修改相关规章予以实施。《产品质量法》只是规定了相应行政机关的抽检职责，并未规定免检制度。因此，从法解释学的角度来看，国务院实行的食品免检制可能存在越权之嫌——合法性问题[16]。但这种合法性的表面质疑很快就可以排除，理由为：其一，《宪法》第89条第1项规定国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，这里包含了国务院“职权立法”的合法性空间，而且免检制属于经济规制范畴，从改革开放以来的实践观察，国务院在这方面一直占据主导地位；且二，即使“职权立法”需要遵循法律优先的原则，食品免检制也只是国务院在《产品质量法》的范围内采取的一种行政裁量行为，采取了一种灵活因而可能高效的行政执法措施；其三，食品免检制并非真正的“免检”，只是延长了检查期限，但仍然保留了监督责任和收回免检证书的权力。

　　如果说法解释学可以排除对食品免检制的形式合法性的话，食品免检制的合理性如何呢？有研究者通过分析认为：“扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预，是免检制设计者的良好愿望。”[17] 可见国务院的食品免检制也确实是顺应市场经济发展过程中排除行政干预和地方干预、为企业创造最优生产环境的需要而产生的，具有明显的合理性。如果不是“三鹿奶粉事件”影响甚巨，食品免检制还很难因为学术上的讨论和部分社会人士的质疑而被废除。食品免检制被废除主要不是因为其制度绩效的恶化（尽管也存在“制度折扣”的现象），而是因为在重大食品公害事件面前丧失了根本的正当性。有研究者从风险治理的角度揭示了食品免检制的制度脆弱性：轻忽了食品行业在风险治理次序中的优先位置，轻忽了食品风险的社会建构性，轻忽了食品免检的制度风险，轻忽了风险治理应有的分散、复合体系。[18] 可见，风险社会不仅给个体生命带来了高风险，也给制度生命带来了高风险；不仅带来了客观风险，也带来了基于对客观风险的不同认知水平所可能放大的主观风险——后者非常关键，常常可以直接决定相关制度的生命。

　　尽管食品免检制已被废除，但有意义的探讨并不应就此结束。目前我国市场经济仍然处于关键性的发展时期，特别是在金融危机的情况下，促进优势企业的积极发展应是行政规制的重要目标。食品免检制的简单废除在理性分析面前可能并非利大于弊。从合作性规制的角度来讲，食品免检制是一种自我规制形式，即政府基于可靠的证据（企业市场占有率、市场信誉、连续的检查合格等[19]）有期限地豁免企业的被检查义务，相关的产品质量和安全责任转由企业或企业所属的行业组织来承担。正因为食品免检制是有条件的，所以其可能是理性的。政府在确定免检企业和产品的同时，可以集中执法资源对未获免检资格的企业与产品进行重点监督检查，放大抓小，从而追求最佳的行政规制效果。如果废除食品免检制，普遍实行食品检查制度，虽然在理论上似乎满足了最大检查的要求，但实际上由于执法资源的约束，选择性执法[20]的现象可能会普遍存在——这相当于一种没有任何制度保障的、事实意义上的“食品免检制”，其危害可能更大。即使我们再加上前面提到的风险治理的理由，系统化的风险也只有建立一种系统化的、合作性的分担机制，其风险概率才可能最小化。

　　可见，食品免检制的废除体现了“强化政府规制”的制度回应，但其所基于的理性基础不是对于客观风险的理性分析，而是对于社会公众的主观风险的政治性接受[21]。食品免检制本身确实可能存在对风险的认识不足的问题，其在执法过程中也可能受到各种各样的扭曲，但是作为一种体现规制合作性的制度安排，其曾经具有的“扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预”等优点仍然具有制度的理性基础——只是这种理性基础无法在短时间内抵御社会公众可能被放大的主观风险意识。这是一次制度正当性压倒制度理性、民意（主）决定制度命运的制度变迁过程。在“三鹿奶粉事件”余波未平、国内食品安全领域事故频发的特定时期，笔者并不主张仅仅基于理性分析的理由而恢复食品免检制——因为一项制度即使再理性，如果丧失了以社会心理为测度的正当性基础，是断然难以推行的[22]。同时我们的理性分析也不能阻止对该制度部分失灵的原因的探究。食品免检制也许需要建立在正当的免检评定程序以及成熟的企业伦理基础之上，而这样的基础在该制度废除之前可能是相当脆弱的。

　　（二）“强化政府规制”的表现之二：《食品安全法》的制定与标准体系的建立

　　如果说废除食品免检制体现了法律回应上的“破”的一面，那么《食品安全法》的制定则体现了“立”的一面。《食品安全法》在《标准化法》、《食品卫生法》等基础上整合并建立了统一的食品安全制度保障体系。有人认为从“卫生”到“安全”表征了法律制度的重要变化[23]，其实主要可能是观念的变化——后者更加具有综合性。食品安全规制涉及诸多方面，本文限于篇幅不能一一讨论，只以该法第三章“食品安全标准”为中心展开分析。该部分的分析将同样表明立法的“强化政府规制”的模式特征。

　　食品安全标准是食品安全法律控制体系的核心环节，涉及非常重要的制度原则与技术支撑，是此次食品安全立法的重中之重。此次食品安全立法完成了食品安全标准及其制定主体的相对“一元化”。该法第三章对“食品安全标准”作出了专章规定，主要涉及条文为第18条至第26条共9条，内容涵盖了食品安全标准的制定目的与原则（第18条）、食品安全标准的性质（第19条）、食品安全标准的内容（第20条）、食品安全国家标准的制定与整合主体（第21、22条）、食品安全国家标准的制定程序与方法（第23条）、食品安全的地方标准（第24条）、食品安全的企业标准（第25条）以及食品安全标准的公开（第26条）。除了专章规定，本法还在“法律责任”一章中对违反食品安全标准的行为规定了具体的法律责任。可以说，新法相对于过去的《食品卫生法》（1995），在食品安全标准的原则与制度层面都有了更加具体和成熟的规定，简化并基本理顺了食品安全领域标准体系的结构与关系，既强调基本原则、正当程序与核心制度，又兼顾地方与企业的实际情况，较好地处理了标准的国家化与地区、企业自主性之间的关系。预期同步实施的《食品安全法实施条例》（以下简称《实施条例》）则对于“食品安全标准”制定的科学性保障、制定程序、公众参与程序、部门协作与通报制度、主管部门的跟踪评价制度做出了更加具体的规定，有利于“食品安全标准”制定工作的科学合理的展开。新法对“食品安全标准”的观念重视和制度处理显示了我国“以人为本”的执政伦理和回应性的立法伦理。但同时，新法也体现出明显的“强化政府规制”的意图。下面将主要从食品安全标准的相对一元化、食品安全标准的强制性效力、食品安全标准构成上的政府主导性三个基本方面说明新法的“强化政府规制”的模式特征。

　　1、 食品安全标准的相对一元化

　　“三鹿奶粉事件”暴露出我国食品安全标准制定与管理工作的严重滞后，新法针对这种情况从制定主体和标准形式两个基本方面实现了食品安全标准的相对一元化。从制定主体来看，在《食品安全法》实施之前，国家标准化管理委员会是专门负责国家标准化工作的行政机构，其在食品安全标准的制定方面起着非常重要的作用。但是《食品安全法》统一了食品安全标准的制定主体（卫生行政部门），国家标准化委员会在法律上仅负有提供国家标准编号的简单职能——这是一种不涉及实体权力的程序性配合责任。不过，国家标准化管理委员会原有的工作经验与技术优势可以通过部门合作及专家论证的方式继续发挥作用。由卫生行政部门统一制定食品安全标准，在制定程序与工作方法上都需要相应的规范以保证工作质量，《食品安全法》对此做出了框架性规定。从标准形式来看，《食品安全法》第22条规定了国务院卫生行政部门的标准整合的职责。本法的目的之一就是统一原来的多元混杂的食品标准体系。本法制定之前，依据相关的法律法规，我国在食品标准上存在多种标准并行的状况，主要有食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准。多元混杂的状况显然不利于食品安全的整体保障与统一执法，这也是造成我国食品安全事件频发的一个重要的制度原因。本法规定由国务院卫生行政部门统一整合这些标准中的强制性标准，并在此基础上公布食品安全国家标准，这是实现本法立法目的的关键性环节。需要注意的是，本法对于食品安全国家标准的统一与强化并非意味着取消食品领域的行业自治。新法要整合的仅仅是原来行业标准中的强制性标准，对于行业性的推荐标准仍然允许存在，甚至可以采取鼓励政策。在新的食品安全国家标准的整合与公布工作完成之前，原来存在的多元混杂的食品标准仍然应该得到严格执行，相关主体违反这些标准同样需要追究法律责任。

　　食品安全标准的相对一元化尽管只是在政府内部重新安排职能和权力，但由于制定主体的相对单一化和标准形式的统一，标准制定和执行的行政效率将大大提高，从而提升政府规制的实际能力。

　　2、食品安全标准的强制性效力

　　《食品安全法》第19条明确规定食品安全标准是强制性标准。这符合1989年制定的《中华人民共和国标准化法》的要求。《标准化法》是关于标准问题的综合性法律，与新法之间的关系是一般法和特别法的关系。《标准化法》第7条规定，国家标准分为强制性标准和推荐性标准，其中“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准”。食品安全标准关系到人体健康和人身安全，其标准的强制性显然应该得到法律的明确承认。

　　食品安全标准作为强制性标准到底具有何种法律效力呢？新法第3条规定了食品安全标准作为食品生产经营的规范依据，新法第85、86条规定了违反食品安全标准的具体法律责任，从较轻的没收、罚款一直到较重的责令停产停业、吊销许可证。当然，如果相关行为造成了严重的社会危害，达到了刑罚要求的程度，也可能涉及到刑事责任。除了具体的行政处罚措施和可能的刑事责任之外，《标准化法》还在第14条专门规定了强制性标准的直接法律效力，即“不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。”这样看来，食品安全标准是实实在在的“硬法”，有国家强制力直接保障实施。

　　第19条除了正面规定食品安全标准的强制性质之外，还规定了强制性食品安全标准的唯一性，即关于食品安全的强制性标准，只能通过食品安全标准的制定主体与规范程序提供，其他主体或程序不能提供强制性的食品安全标准。当然，各相关行业仍然可以维持、制定或修订本行业的行业标准，作为本行业的推荐性标准使用，这是食品行业自治的需要。新法要整合与统一的仅仅是原相关标准（比如行业标准）中的强制性标准，对于原来的推荐性标准并没有一并排除。

　　3、食品安全标准构成上的政府主导性

　　根据《食品安全法》的规定，食品安全标准由国家标准、地方标准和企业标准三个部分构成，其中国家标准和地方标准都属于政府标准，体现了政府规制的特点，企业标准是在缺失相应的国家标准/地方标准或者有能力制定高于国家标准/地方标准的前提下由企业自行制定并报送省级卫生行政部门备案的食品安全标准，兼有合作规制和自我规制的特点。该法排除了行业标准，显示出对食品安全行业自治的不信任。在现行的食品安全标准构成上，“政府主导性”的特征非常明显，法律从各个方面保障食品安全国家标准的研究与制定工作，但对于具有非政府规制特点的企业标准却几乎没有规定任何的支持性措施。

　　“食品的安全化”与“食品标准的国家化”之间存在着重要的制度逻辑关联，食品安全国家标准被作为食品安全标准体制的主体与核心。基于实际情况的考虑，食品安全标准在排除了《标准化法》规定之“行业标准”之后，仍然保留了“地方标准”与“企业标准”。《食品安全法》第21条规定由国务院卫生行政部门统一制定和发布食品安全国家标准，原《标准化法》的相关规定需服从新法的规定。食品安全国家标准的绝对主导地位明显地体现了“强化政府规制”的立法意图和制度安排。

　　尽管地方标准也属于政府标准，但在立法过程中曾产生过争议，有些同志认为基于目前重大食品安全事件频发及全国性市场的深入建构，可以取消地方标准，但也有不少同志认为新法应该对地方特色食品、地方传统食品进行保护与扶持，不宜搞一刀切，简单地“国家化”。立法机关经过广泛征求意见以及充分论证，决定保留地方标准。具体立法技术上采行“国家标准优先”原则，即有国家标准的，地方标准自行失效；无国家标准的，地方可以根据实际情况制定标准，但也必须符合“保障公众身体健康”的根本目的与“科学合理、安全可靠”的原则要求，不可滥用地方标准搞地方垄断与地方保护主义。“没有食品安全国家标准”的情形可能有两种，一是需要制定国家标准，但基于技术原因或者程序原因尚未制定出来，地方可以考虑先行制定相关标准；二是对于地方特色食品、传统食品等，由于市场规模原因或合法的保护性政策原因无需或不宜制定国家标准的，地方也可以制定标准。“可以制定”是一种立法上的授权性规定，并没有给地方施加强制性的立法义务。但是地方标准一经制定公布并报送备案，即在相关行政区域内成为强制性的食品安全标准，成为地方食品安全执法的规范依据。该法第24条第2款规定了食品安全地方标准的制定主体，即省级人民政府的卫生行政部门。这在横向意义上排除了省级人民政府其他部门独立制定食品安全地方标准的可能性，在纵向意义上排除了省级以下的任何政府部门制定食品安全地方标准的可能性，这样就可以在很大程度上防止出现地方标准的滥用及标准质量不高的问题。该款同时规定食品安全地方标准制定主体参照适用本法关于食品安全国家标准的有关规定，特别是其中关于标准制定的根本目的与原则条款、部门合作条款、专家委员会条款以及公众参与条款。地方标准制定完成后还必须报送国务院卫生行政部门备案。这里的“备案”是一种行政监督形式，包含了审查的要求，即国务院卫生行政部门有权对备案的食品安全地方标准进行全面审查（包括合法性与合理性），对与法律、行政法规以及国家标准相抵触的地方标准提出修改建议、责令限期改正或停止执行。

　　食品安全企业标准在新法中得以保留是立法理性的体现——新法并没有实现食品安全标准的完全国家化。食品安全企业标准具有不同于前两类标准的特点。首先，食品安全企业标准的制定主体是企业，不是国家行政机关；其次，食品安全企业标准的制定主要是制定主体必须完成的法律义务（针对缺失国家标准和地方标准的情形），而非法定职权；再次，食品安全企业标准尽管也是强制性标准，但具有更多的契约特征——具有行政契约和民事契约双重特征。

　　总之，《食品安全法》建立的食品安全标准体系，在构成特点上体现了强烈的“政府主导性”——排除行业标准，突出国家标准，照顾地方标准，保留企业标准。在这种构成中，政府规制在食品安全规制中起着决定性的作用，行业组织和企业的作用或者被排除，或者被大大弱化。这样的一种制度安排显然也受到了“三鹿奶粉事件”中市场失灵的强烈影响，朝着强化政府规制、降低行政规制合作性的方向进行制度调整。

　　（三）小结：“强化政府规制”模式的特点

　　从上述对于废除食品免检制及《食品安全法》立法的分析中，我们可以看出，“强化政府规制”模式的基本特点：强化政府规制的主导性，降低行政规制的合作性。“强化”和“降低”是此消彼长的关系。从“强化”方面来看，主要是：（1）以普检制替代免检制，强化政府执法检查职责；（２）食品安全标准制定主体和标准形式的相对一元化，提升政府的标准生产和管理能力；（3）强调食品安全标准的强制性效力和作为执法直接依据的规范性特点；（4）食品安全标准的构成上凸现政府主导性。从“降低”方面来看，主要是：（1）废除作为自我规制形式之一的食品免检制；（2）排除食品安全行业标准的强制性标准地位，淡化行业组织在食品安全规制中的角色与功能；（3）在食品安全标准的构成上，只保留补充性的“企业标准”。

　　这种“强化政府规制”模式具有特定时期的正当性，但是否对行政规制中不同角色进行了合理的功能定位与权力分配？是否有利于最大化降低食品安全风险？以及是否存在结构性缺陷并引发了新的规制难题？这些都是需要我们进一步探讨的问题。

　　四、“强化”模式中的“合作性剩余”及存在的问题

　　上一部分的分析似乎给了我们一种印象：在食品安全规制领域，政府规制正朝着最大化的方向调整，合作规制和自我规制的空间日益受到限缩，规制的合作性严重流失。我承认这种印象的真切性，也承认以“三鹿奶粉事件”为背景的食品安全法律回应模式具有鲜明的政府主导规制的特点，但无论如何这只是一种“强化”模式，而非“完全”模式，且食品安全领域无论现状如何，其风险最小化的制度安排都需要某种规制的合作性作为理性的支撑。下面我们将试图以《食品安全法》中的食品安全标准的规制分析为中心，从中挖掘出“强化”模式下仍然得到保留的“合作性剩余”以及“强化”模式本身所难以解决的三个基本问题。“合作性剩余”主要体现在两个方面，一是政府标准（国家标准+地方标准）制定中的公众参与，二是兼具合作规制与自我规制特征的“企业标准”。“强化”模式难以解决的三个基本问题是：一，对行业标准的排除导致食品安全领域行业自治功能的萎缩；二，食品安全标准化可能加剧城市中的流动摊贩的生存困难和管理困难；三，食品安全标准化和标准的国家化是现代化大工业生产模式对食品生产的规范化改造，体现了一种现代性的偏见，有可能对本国食品文化传统和地方性生活方式产生制度性危害。这一分析过程希图展示：食品安全领域合作性规制的制度性存在及其扩展必要性。

　　（一）“合作性剩余”的表现之一：政府标准（国家标准＋地方标准）制定中的公众参与

　　前已述及，政府规制中的公众参与是政府规制合作性的重要体现，也是合作性规制的重要补充。《食品安全法》关于食品安全政府标准（国家标准+地方标准）制定中的公众参与程序的规定体现了立法者在“强化”模式下对于规制合作性的某种底线性承认。下面以政府标准中的国家标准为例进行说明。

　　食品安全标准的制定既是一个技术过程，也是一个政策选择过程，政府、专家与大众在其中应发挥符合各自权力与知识优势的作用[24]。我们认为食品安全标准的制定作为一种行政立法活动，应做到合法化、科学化与民主化，具体架构为“专家论证、公众参与和政府决策”三大连锁性环节的有机构成。就主持食品安全标准制定的卫生行政部门而言，本法提供了框架性的程序和方法。

　　关于专家论证环节，本法规定了一个专门性的食品安全国家标准审评委员会，其中包括医学、农业、食品、营养等主要方面的专家以及政府部门代表。委员会制有利于食品安全标准审评工作的理性化与科学化。从技术角度讲，专家具有主导性优势，基本的食品安全标准方案将主要由专家进行设计与论证，而委员会中政府部门代表的存在可以保障公众的意见与利益得到平衡与反映，可以保证决策结果具有更大的政策妥当性。尽管《食品安全法》未作更具体规定，基于完善食品安全标准之目的，除了审评委员会中的专家，卫生行政部门还是应该独立地邀请国内知名研究机构、专家甚至国际相关研究机构、专家提供独立意见。内外互补型的专家知识支持结构有利于形成最具科学性的食品安全标准方案。

　　关于公众参与环节，本法规定了食品安全标准制定过程中的听取意见制度，即第23条第2款之“广泛听取食品生产经营者和消费者的意见”。为何要听取不具有专家知识的公众意见呢？这涉及到公众相对于专家的独特的经验性与知识性优势，比如生产经营者可能掌握更多的具体生产信息，包括独特的配方与生产工艺，这些往往是专家或政府通过常规研究与调查无法收集的信息；比如消费者多样化的消费偏好也不好拿什么国际先进标准来衡量。听取生产经营者和消费者的意见，有利于政府部门掌握更多的决策性信息，将食品安全标准的制定与行业发展需要、消费者多样化偏好结合起来，否则单纯关注国际标准和技术理性，有可能制定出与中国市场的实际情况严重脱节的标准。就公众参与的制度性要求而言，首先要做到政府信息公开。这里的公开不限于最终标准文本的公开，而是在标准的议题设定、论证、草案形成过程就应该公开，让公众对相关标准制定的背景知识、预期目的、技术要点以及初步方案有一个大体的了解与理解。标准制定过程的开放实际上也有利于标准公布之后公众的自觉遵守与相互监督。除了公布信息，制定部门应鼓励组织化的公众参与，这有利于公众知识的理性化与集约化表达，同时也大大降低了政府部门处理公众意见的行政成本。关于公众参与的程序性环节，可以由标准制定机关根据所制定标准的具体情况确定参与的具体形式与强度，可以从最简单的“公告+评论”式参与到最正式的听证会程序。[25]

　　《食品安全法》对公众参与程序的规定有利于行政机关在制定相应的食品安全标准时能够对市场信息获得更全面的了解，对公众偏好有更真实的认识，从而制定出科学合理的食品安全标准。食品安全国家标准的制定是一个行政规则的制定过程，其中的公众参与需要以开放的政府信息为前提，这就要求标准制定机关在标准制定工作中按照《政府信息公开条例》的要求公开相关的决策信息，让公众在充分知情之后参与，这有利于提升公众参与的理性和有效性。当然，如果遇到紧急情况需要立即颁布实施临时性食品安全标准的，公众参与程序也可以克减，但事后修改与调整相应标准时仍应寻求公众参与程序。

　　（二）“合作性剩余”的表现之二：兼具合作规制与自我规制特征的“企业标准”

　　前面提到，《食品安全法》在政府标准之外，排除了行业标准，但保留了企业标准。从《食品安全法》的制度安排来看，企业标准兼具合作规制与自我规制的特征，但以自我规制为主。企业标准因其制定主体和程序的特殊性（非政府性），其性质也具有特殊性，不属于典型意义上的行政规则，在本质上是一种契约，且同时具有行政契约和民事契约的特征。

　　国家立法允许企业标准存在的理由主要有两种类型：一是“空白填补型”，相关食品生产领域同时缺少国家标准和地方标准，即存在食品安全的标准“漏洞”，尽管这一漏洞会逐步减小，但这一过程中的漏洞填补必然需要一定的社会主体承担，直接从事生产的企业便成为最合适的主体选择；二是“品质提升型”，鼓励企业在既有的国家标准或地方标准之上制定更加严格的食品安全标准，促进食品安全性与行业竞争水平，这主要是考虑到食品安全国家标准或地方标准仅能反映一般水平或要求，而相当一部分企业具备执行更加严格的食品安全标准的能力，故在立法上采取鼓励态度。需要加以区分的是，对于“空白填补型”的企业标准，标准的制定是一种法律义务，而对于“品质提升型”企业标准，标准的制定则是一种可选择的法律权利。

　　关于食品安全企业标准的契约特征，值得进一步展开分析。我们首先分析“空白填补型”企业标准。在这种情形下，企业自主制定了食品安全标准并报送省级卫生行政部门备案后，在企业内部具有生产法规的性质，在企业外部则具有自我承诺的契约性质。我们关注的是企业标准的外部性质与效力问题。在性质上，依据新法第19条之规定，所有的食品安全标准都是强制性标准，食品安全企业标准作为食品安全标准三大类别之一，当然也属于强制性标准。但是，企业标准的强制性主要是一种契约的强制性，而非法规的强制性。企业标准生效之后，在行政机关与企业之间由食品安全企业标准所建构的法律关系不是一种普通的行政管理关系，而是一种特殊的行政契约关系，即企业基于法律义务和公共利益的要求通过自主制定食品安全标准而向政府与社会做出了一种关于食品安全的自我承诺，行政机关接受备案的法律效果在于承认了企业的自我承诺并代表公众监督企业的执行情况，二者之间构成服务于公益目的的特殊的行政契约关系。合法生效的行政契约对于双方当事人都具有法律的约束力，行政机关因此可以依据企业标准的具体内容对企业产品进行监督检验，企业也可以企业标准的具体内容来抗辩行政机关的监督检验结论及任何可能的行政强制或处罚措施。法律通过设置食品安全企业标准，在相关行政机关与企业之间构筑了一种关于食品安全的行政契约控制模型，从而有效应对食品安全国家标准或地方标准的建设不足问题。以契约模型弥补复杂风险社会国家的制度化能力的不足，是现代行政的一个重要创新。企业标准在外部关系上除了具有行政契约的性质之外，还具有民事契约的性质。新法规定所有的食品安全标准都应该供公众免费查阅，即都应该公开，这自然也包括食品安全企业标准。实际上，按照新法的要求，公众不仅可以免费查阅到相关的企业标准的具体内容，更可以通过实际的经营或消费行为而从生产企业提供的产品说明或包装提示上了解相关内容。这些内容在《合同法》上已经构成了生产企业产品要约的一部分，购买相应产品的经营者或消费者可以根据《合同法》或者《消费者权益保护法》，以相关的企业标准的内容为依据对具体损害主张民事赔偿。关于“品质提升型”企业标准，则具有同样的性质，可类推理解。值得注意的是，为了保证企业制定该类标准的积极性，国家的鼓励态度应该在制度上具体化，如可以采取相关的政策性优惠，但绝对不能给予食品免检的资格（食品免检制度在“三鹿奶粉”事件之后已通过国办发[2008]110号文件予以废止）。

　　值得补充的是，《实施条例》第16条增加规定了食品安全企业标准的通报制度。该条要求，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当将企业依照食品安全法第二十五条规定报送备案的企业标准，向所在地同级质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门通报。这一制度具有两方面的意义：一是有利于保护企业权益，防止其他职能部门在具体执法时因为对相关企业标准的信息没有及时、准确掌握而出现先行处罚现象，及时被纠正后进行执行回转，也可能造成企业方面的重要的市场损失；二是有利于对企业标准的行政监督，即其他部门在获得相关通报之后，可能根据自身执法经验和专门知识，对相关企业标准提出质疑与修改意见，这些意见经反馈给省级卫生行政部门，有利于促进后者对企业标准的备案审查工作的规范化与有效性。

　　（三）“强化政府规制”的问题之一：排除行业标准

　　《食品安全法》对《标准化法》的一个实质性修正是，没有在法律条文中规定行业标准，但同时又规定了食品安全标准均为强制性标准，这就在《食品安全法》的标准体系上排除了行业标准作为强制性食品安全标准的可能性。同时，该法也有意淡化食品行业组织的角色与功能。这就导致食品安全规制领域的行业组织/行业标准处于很尴尬的地位，可能导致行业自治功能的萎缩。

　　《食品安全法》规定食品安全标准属于强制性标准主要基于两个理由：一是《标准化法》第7条规定“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准”，食品安全标准显然属于“保障人体健康，人身……安全”的标准，应采用为强制性标准；二是最近几年重大食品安全事件频发，食品安全标准的强制性控制极有必要。《标准化法》同时提供了4种标准，即国家标准、地区标准、行业标准和企业标准。但《食品安全法》仅采用了其中的3种标准，排除了行业标准。从新法规定来看，似乎有意忽略食品安全推荐性标准的地位与作用。但如果联系其他相关法律、法规，我们就会发现，新法只是排除了行业标准作为强制性标准的可能性，但并没有排除行业标准作为推荐性标准的可能性。相关食品行业组织仍然可以维持、制定或修改本行业有关标准，以推荐性标准的形式发挥行业自治与示范作用。推荐性标准是食品行业自治的重要形式。至于新法为何没有将行业标准也列为强制性标准，可能是考虑到现有的行业自治还不成熟。但既然企业可以制定并运用食品安全标准，作为企业联合体的行业更有条件制定与完善食品安全标准，故我们认为新法没有采纳行业标准作为食品安全强制性标准更多的是基于特定立法背景和短期食品安全控制的需要，从长远来看，食品安全的有效控制显然离不开行业标准与行业自治——这可以通过在条件成熟时修改法律来完成。

　　从法解释学的角度，我们可以得出行业标准作为推荐性标准的合法性。但是，在行政规制主体结构中，既然企业可以作为标准规制的法定主体，作为企业联合形式的行业组织应当也可以作为标准规制的法定主体。按照《食品安全法》的明确规定，行业标准不得作为强制性标准。笔者认为这样的制度安排不利于实现食品安全风险的最小化，建议法律在适当时候增加规定行业标准作为强制性标准。

　　（二）“强化政府规制”的问题之二：流动摊贩问题

　　食品安全标准的立法预设对象是现代化的工商企业，即进行规范的工商登记和固定场所生产经营的企业，但现实中还存在大量的具有自然人性质的个体工商户、食品小作坊以及流动摊贩，特别是城市中的流动摊贩往往成为城管执法的对象，其执法理由常常涉及城市环境卫生与食品安全标准问题，如何合理解决这一类问题？

　　《食品安全法》是一部以现代工商社会为预设场景而制定的法律，主要适用对象是现代化的工商企业，食品安全标准的设计也是针对具有这样的市场能力的企业的。我国处于从传统农业社会向现代工商社会的转型期，法律需要有一定的前瞻性，但又必须兼顾转型期传统经济存在的需要，大量的具有自然人性质的个体工商户、食品小作坊以及流动摊贩就集中体现了这种需要。根据《食品安全法》第29条的规定，国家对食品生产经营实行许可制度，许可条件中就包含本法确定的食品安全标准的技术性框架。许可原则是食品市场准入的基本原则，是对大部分现代工商企业的法律要求。但是现实中大量存在的传统经济形式，特别是其中的流动摊贩，他们的食品生产经营往往是基于最低生存的考虑，没有工商登记，采取高度流动性的作业方式，对此法律又必须做出特殊的安排。《食品安全法》规定了该类主体进行食品生产经营的特殊原则——与经营规模、条件相适应原则，具体安全标准是“卫生、无毒、无害”，这显然低于新法对现代化工商企业的要求。与此同时，《食品安全法》授权省级人大常委会制定具体管理办法。对食品加工小作坊及食品摊贩的特别制度安排，在法律上承认了该类市场主体的合法地位，这就要求各省人大常委会履行立法职责，制定相关的管理办法，而各级城管部门必须按照本法之原则规定和各省人大常委会的具体规定进行执法，在保证食品安全的同时注重保护食品小作坊及流动摊贩的合法权益。

　　（五）“强化政府规制”的问题之三：食品安全标准化的“现代性偏见”

　　我们这里讨论的全部关于食品安全标准的问题，都预设了与西方相同的现代化大生产的前提。确实，改革开放三十年以来，特别是1992年正式确立社会主义市场经济体制目标以来，中国已经进入了快速工业化的高风险时期，这一时期暴露出来的法律规制问题与西方工业化过程存在一定的相似性。这是基于这样的现代化背景的判断，我们的食品安全立法高度强调食品安全的标准化，即认为只有实现了食品生产的标准化，食品安全才能够得到保障。“三鹿奶粉事件”所造成的严重后果更是加深了人们对这一现代性逻辑的认同。

　　我们可以比较一下中餐和西餐的生产方式的差别——中餐高度依赖于厨师的个人技艺，依赖于传统的传承，但西餐讲究标准化，可以简易连锁，尤其是作为快餐业代表的麦当劳、肯德基等。西餐由于适应了现代化大生产时代的生活方式的基本要求，因而在经济全球化的时代能够迅速占领国际市场，而中餐的国际化水平却一直不是很高。伴随着现代化进程，中国的食品标准化以城市消费者的“超市消费”为集中表现，但部分城市消费者和大部分农村消费者仍然坚持着传统的生活方式。流动摊贩实际上与农村的个体豆腐坊、流动货郎一样，是传统生活方式在城市的延伸。在这种情况下，如果食品安全立法为了“安全”而一味地追求标准化，实际上可能就是削足适履，不仅会造成部分群体（如城市的流动摊贩）的生存权受到侵害，还可能造成一种现代化的生活方式对传统生活方式的僵化歧视。比如流动摊贩，实际上就不适宜进行国家标准的严格规制，而应该通过市场契约过程和流动摊贩的组织化来解决相关的食品安全问题。

　　食品安全标准化背后的逻辑就是“安全=标准化”，这只是一种“现代性偏见”。我国正处于中期工业化阶段，除了现代化目标之外，传统生活方式的适度保留以及转型期特殊群体的人权保护也是非常重要的制度价值。所以食品安全立法中保留“地方标准”是正确的。同时，为了符合中国的实际，兼顾多方面价值，还应该对一些值得保护的食品文化、品牌进行区别对待，对食品安全可以有更加合理的多元化理解——未必就是标准化一条进路。

　　五、迈向均衡规制：基于软法立场的一种合作性的规制理论

　　上面分析了“三鹿奶粉事件”背景下食品安全规制领域的“强化政府规制”模式的基本内容、特点、合作性剩余以及存在的问题。笔者认为，“强化政府规制”模式作为应急立法的产物，更多地突出了政府规制的作用，大大降低了行政规制的合作性，不利于最大化减小食品安全的系统化风险。食品安全规制是本文重点分析的一个规制领域，通过这样一个分析，我们发现了“强化政府规制”模式在风险社会的行政规制中并非最优方案，我们仍然应该寻求一种合作性的行政规制制度结构，以合作性原则将政府规制、合作规制与自我规制整合起来，形成行政规制的一种均衡结构，笔者称之为“均衡规制”。这样一种规制理论是基于软法立场的，因为其核心原则“合作性原则”直接来自于软法的基本原则和精神。这是一种基于软法立场的合作性的规制理论。

　　该理论的要点为：

　　·规制的合作性问题是现代行政规制的核心问题；

　　·规制的合作性依赖于一个合作性的行政规制结构；

　　·完整的行政规制结构包括政府规制、合作规制和自我规制，其中政府规制和自我规制分别由政府和社会组织垄断决策权，合作规制则由政府和社会组织分享决策权；

　　·政府规制的合作性体现为政府规制过程（立法和决策）的开放性和可参与性，公众参与是增强政府规制合作性的最主要的程序性制度，政府信息公开是增强政府规制合作性的基础性制度[26]；

　　·合作规制的合作性体现得最为明显，即通过法律授权或政府委托，一定的社会组织承担起公共管理与规制的职能，规制过程的决策权由二者分享，规制政策执行也由二者分担；这一类型领域的具体合作形式丰富多样，只要不是最终由政府或社会组织单方面做出规制决策的规制形式都可以划归这一类型；最近讨论比较热的“公交民营化”问题[27]就属于合作规制（私人企业承包公交线路，政府负责维护与监督）；

　　·自我规制是合作规制的一种特殊形式，即政府将公共事务决策权完全移转给社会组织承担，具有社会自治的制度性意义。[28]刘飞教授在一篇关于“民营化”的行政法论文中区分了两种民营化——回归性的民营化与合作性的民营化[29]——前者属于自我规制，后者属于合作规制（如上面提到的“公交民营化”）；

　　·一个均衡优良的行政规制方案需要在这三种基本的规制形式中进行合作性的制度安排，并根据具体的规制目标确定何种规制形式为主。

　　这是基于软法立场的一种合作性规制理论的雏形，但其显然已经具有一定的规范意义。为证明其规范效用，下面就选择该理论来观察食品安全规制中的基本问题，提出相应的制度化方案：

　　·政府规制：规范化并积极推进食品安全政府标准（国家标准+地方标准）制定中的公众参与，增强食品标准政府规制中的合作性，这样有利于兼顾多元市场主体的利益，在食品安全与经济发展之间寻找到最佳结合点；

　　·合作规制：《食品安全法》中的合作规制的制度安排严重缺乏，应考虑在适当时候增加规定食品安全行业标准作为强制性标准，通过行业组织的作用促进企业标准的行业化，合理分担政府标准的供给不足、标准滞后或僵化的制度风险（比如“三鹿奶粉事件”中，在事发时既无企业标准，也无政府标准，最后企业根据极不规范的标准制定程序选用临时标准，造成危害的进一步扩大），同时对具有合作规制色彩的企业标准的制定和实施工作提供行政指导和备案审查作为支持与监督方式；

　　·自我规制：通过上文的实证分析，食品免检制的优点依然存在，只是由于政策制定者迫于社会公众的主观风险意识而不得不废除，但普检制的执法漏洞（如选择性执法等）以及执法资源的无重点使用“事实”上可能反而放大了风险，所以在以后适当时候可以考虑恢复作为一种自我规制形式的食品免检制，但需对免检的认定标准、程序、后续监督等作出细致的制度安排。

　　总之，社会风险的系统化需要一种最大化动员政府与社会资源的合作性的行政规制制度结构来回应。即使在高度风险和敏感的食品安全规制领域，规制的合作性需求依然存在，合作性的规制方案依然优于简单化的“强化政府规制”模式。



【作者简介】
田飞龙，北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。


【注释】
[1] 参见“甘肃14婴儿同患肾病 疑因喝‘三鹿’奶粉所致”，载《东方早报》2008年9月11日，之前的报道一般使用“某企业”字样。
[2] 参见王方杰：“河北追究三鹿奶粉事故责任人，4人监管不力被免职”，载搜狐网//news.sohu.com/20080917/n259590243.shtml（2009年6月15日访问）。
[3] 注意，本文中对食品安全规制的分析侧重于食品安全标准的角度，文中出现“食品安全规制”和“食品安全标准规制”是根据不同语境所作的灵活选择，含义都相当于“以食品安全标准为中心的食品安全规制”。
[4] 参见乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年。
[5] 合作性的规制理论就是建立在对“市场失灵”和“政府失灵”的全面洞察的基础之上的。
[6] 罗豪才教授在为2008级博士研究生开设的“行政法理论基础”课上明确提出了这一“三元规制”的分析框架，并将合作性作为该框架的核心特征。
[7] 参见罗豪才、宋功德：“公域之治的转型”，载《中国法学》2005年第5期；以及罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。
[8] 对于当代法理学的“私法背景”的分析与批评，参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第170—206页。
[9] 比如罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版；《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版。
[10] 罗豪才教授在阐述软法研究的意义时就明确指出，“有助于建设对我国宪政制度的理解。……社会中大量存在的软法是宪政制度的重要组成部分，缺乏对这方面的研究，不可能准确理解现行宪政制度。”，参见罗豪才：“公域之治中的软法”，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第11页。
[11] 参见罗豪才：“公域之治中的软法”，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第6页。
[12]参见罗豪才：“公域之治中的软法”，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第9页。
[13] 从“法治国”到“行政国”再到“规制国”，国家形象与职能的变化对于法律结构产生了极大的影响和改造作用，李洪雷博士为此专门提出了“规制法理学”的问题，参见李洪雷：“规制法理学的初步建构”，载[美]凯斯·R·桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，李洪雷译，中国人民大学出版社2008年版，代译序。
[14] 关于行政过程的公众参与的理论与制度分析，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版。
[15] 国发 [1999] 24号，1999年12月5日。
[16] 有关食品免检制合法性问题的讨论，参见雷兴虎、习小琴、吕亚峰：“中国企业产品免检制度的存与废——兼谈我国企业产品质监制度的完善”，《法学》2004年第7期。
[17] 参见沈岿：“反思食品免检制：风险治理的视角”，载《法商研究》2009年第3期。
[18] 参见沈岿：“反思食品免检制：风险治理的视角”，载《法商研究》2009年第3期。
[19] 前引《《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》。
[20] 关于选择性执法的讨论，参见王成：“选择性执法研究”，载《北京大学研究生学志》2007年第3期。
[21] 这一次食品免检制的废除与2003年经由“孙志刚案”导致的收容遣送条例的废除，都不是正式民主过程的结果，而是民意压力的结果——但如果我们不刻意追究民主的具体形式，那么民意导致的制度变迁也可以作为民主化的进步成果来接受，关于民意与民主的关系及其制度性影响，参见田飞龙：“民意、民主与司法”，载中国理论法学研究信息网//www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp?id=12497，2009年6月15日访问。
[22] 由此可见，理性并不构成法律的全部基础，在制度变迁的时刻，正当性/政治因素常常更加关键。
[23] 参见“食品安全法与食品卫生法两词之差体现法律制度的改变”，载中央政府门户网站//www.gov.cn/zxft/ft175/content_1329157.htm（2009年6月15日访问）。
[24] 从知识论角度对专家与大众在行政过程中的角色与功能分析，参见王锡锌、章永乐：“专家、大众与知识运用——行政规则制定过程的一个分析框架”，载《中国社会科学》2003年第3期。
[25] 关于行政过程公众参与的理论基础与制度框架，一个较为系统的研究参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版。
[26] 王锡锌教授将有效的公众参与的制度体系分为三大板块，即基础性制度、程序性制度和支持性制度，笔者深以为然并应用于此，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第69—70页。
[27] 关于“公交民营化”的行政法讨论，参见章志远：“民营化、规制改革与新行政法的兴起”，载《中国法学》2009年第2。
[28] 关于自我规制的一般理论问题参见陈军：“行政法视野下的自我规制”，载《云南行政学院学报》2009年第2期。
[29] 参见刘飞：“试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考”，载《中国法学》2009年第2期。