按揭、保险与抵押债权证券化

    论文提要：鉴于目前我国收入与商品价格的差异按揭发展迅速，由于按揭还款时间长、涉及法律关系较为复杂，如何控制各方风险已迫在眉捷，本文通过参考国外保险介入按揭的做法及抵押债权特点，就中国保险业介入及抵押债权证券化提出相关意见，与各位探讨。

    国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1：6左右时，住房的有效需求才能形成。但在我国，两者之比大约为1：20甚至1：30，普通工薪阶层仅依靠储蓄，只能望楼兴叹。抵押贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机，在当今世界上也越来越成为发展中国家推动本国房地产金融发展所备受关注和欢迎的工具。目前，我国的不少城市都开办了住房按揭业务随着业务量和影响面的扩大，"按揭" 在实践中亦暴露出不少法律问题，且与西方发达国家相比，我国按揭仍存在不足之处。本文将着重论述保险业介入我国按揭及抵押债权证券化的可能性。

    一、按揭

    （一）按揭的起源及定义

    所谓"按揭"，译为英文即mortgage.在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指后一种意义上的Mortgage.亦有学者认为，"按揭 "一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中"mortgage"的广东话谐音。笔者较倾向于第二种观点。

    对按揭的定义，多见学理解释。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。美国传统词典解释为“抵押给予债权人临时的、有条件的财产抵押，以此作为履行责任或偿还债务的保证”。

    香港李宗锷法官在《香港房地产法》（注一）中指出，"按揭（mortgage）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人".李曙峰亦在《抵押与担保》（三联书店（香港）有限公司出版）一书中指出，"根据1899年Santley. V. Wilde一案，简单说，按揭 （mortgage） 就是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让（convey）给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。"

    中国大陆的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的所有权益抵押于按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为之总称。中国大陆的按揭，必须有银行介入，并且按揭银行介入的目的是为了促进房地产交易的完成。（注二）

    （二）中国大陆按揭的法律特征及涉及法律关系

    现阶段，中国大陆的按揭所涉及的法律关系一般有四个，即：

    1、按揭人（购房人）因购房和房产商产生的房屋买卖关系；

    2、按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系；

    3、按揭人（抵押人）将所购房屋作为按约向银行（抵押权人）偿还贷款本息的担保所产生的抵押关系；

    4、房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系。

    在一些做法中，按揭法律关系并包括按揭人按银行指定的险种向保险公司办理保险而产生的保险关系，及当按揭人不能按约定向银行偿付本息，则由房产商按原房价的一定比例回购按揭房屋所产生的房屋回购关系。

    可以看出，按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。按揭银行既是借贷关系中的贷款人，又是保证关系中的被保证人。房产商既是按揭人的保证人，又是房屋回购关系中的回购人。

    二、住房按揭与保险

    （一）住房按揭风险分析

    按揭风险可能源于房产商的欺诈行为，或房产商经营不善，无法按期交楼，及交楼质量不符合《商品房买卖合同约定》导致的购买人要求解除合同，甚至购房人因失业、残疾或主观原因无法按期偿还借款等因素。且贷款银行多为专业银行的房地产信贷部门，其资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短期资金来源，而住房按揭贷款期限一般较长，五至三十年不等，金融机构因此存在着银行以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。由于我国房地产按揭起步较晚，楼市缺乏稳定性且抵押物评估及楼宇拍卖等方面存在不足。

    以上原因致使银行在减少付款首期和延长贷款期限方面裹足不前，严重影响了购房人的积极性，不利于推动房地产业甚至整个国民经济的发展。

    （二）西方保险业介入住房按揭的经验

    在西方发达国家，保险公司（机构）是房地产金融市场的一个重要主体，它包括官方的保险机构和私人的保险公司，前者实际上经营政策性保险业务，后者则经营商业性保险业务，它们在房地产保险市场上，主要开展三个方面的业务：一是为房地产业办理财产保险；二是为抵押的房地产办理抵押保险；三是为房地产金融机构发放抵押贷款办理贷款保险。

    美国既有官方的保险机构，也有私人保险公司，共同构成按揭保险，房地产保险业高度发达。作为官方的保险机构有联邦住宅管理局和退伍军人管理局，前者承包经其认可的任何私人金融机构向居民发放的住宅抵押贷款，借款人出现违约时，由联邦住宅管理局承担保险责任；后者专门为退伍军人从金融机构获得住宅抵押贷款提供保证或保险。除此以外的其他抵押贷款，一般由私人保险公司（如美国抵押贷款公司）提供保险。

    加拿大1945年颁布了《国家住宅法案》，据此成立了加拿大抵押贷款和建房公司。该公司为官方保险机构，制定了金融机构发放住宅抵押贷款的一些具体规定，并对符合规定的住宅抵押贷款提供保险。在借款人最终无力偿还的情况下，该公司负责赔偿损失。

    澳大利亚根据国会通过的《住房贷款保险法》，1965年成立了住房贷款保险公司，作为购房居民在存款不足的情况下引导放款商发放住宅贷款的手段。由于有了贷款保险公司的保险，放款商就可以在没有任何风险的情况下按照惯例的借款价值比率发放贷款。日本"人寿保险金融系统"作为住宅贷款担保系统为住宅抵押贷款提供担保。英国住宅抵押贷款主要由保险公司作保，通过保险公司保险的住宅抵押贷款要占所有住宅抵押贷款的80%以上。（注三）

    由于保险公司的参与介入，推进了这些国家住宅金融市场的发展，为居民住宅消费提供了政策上的便利，并鼓励和刺激了住宅消费，促进了房地产住宅市场的发展。

    （三）我国房地产保险现状及解决方案

    目前，我国房地产保险品种几乎仅限于抵押住房保险，这是购房者按照贷款银行的要求向保险公司投保的一种保险，抵押的住房在火灾等自然灾害或意外事故中所遭受的保险责任内的损失由保险公司赔付，这实际是购房者花钱保障银行的利益，公众对这种单一品种的房地产保险反映冷淡，不少消费者认为住房作为一种不动产不可能丢失，所以，其风险很小，且银行是受益者，要投保也该由银行来支付保费，个人没有投保的必要。这种由险种单一而引致对房地产保险的片面认识严重地制约了对房地产保险的需求。（注五）

    近期商品房按揭保证保险已逐步替代抵押住房保险，并为越来越多的银行所接受。商品房按揭保证保险是指由保险人承担商业信用中的信用风险的一类新型财产保险业务。权利人要求保险人担保债务人或买方信用的保险属于信用保险；被保证人根据权利人的要求，由保险人担保被保证人信用的保险属于保证保险。日常通称信用保证保险。购房者只需交纳少量的保费购买商品房按揭保证保险，在购房者由于自然灾害、意外事故或市场风险等原因造成伤残、疾病、失业等后果，收入流中断不再具有偿还贷款能力期间，保险公司便可代替购房者向银行归还这段时期的贷款本息，化解了购房者的房屋被低价拍卖的风险。一些论著因保险合同出现“第一受益人”字眼，将该保险归为财产保险，引入《保险法》有关受益人仅限于人身保险的规定，得出《抵押住房保险合同》不符合《保险法》规定、保险公司越俎代庖的结论，此观点有待商榷（注六）。实际上，银行因为有了保险公司的还款保证而较大幅度地提高贷款与房价的比率，例如在美国、日本，得益于房地产信用保证保险，贷款与房价比率可以高达95%，这使首期付款额下降到普通居民的承受能力之内。

    笔者认为，需要运用商业银行法律规避型创新的相关理论，开发新的险种以降低银行贷款风险，进而减少购房人首期付款及供款负担，促进房地产业发展。借鉴国外经验，可以考虑以下险种：

    1、住房抵押贷款寿险

    住房抵押贷款寿险是购房抵押贷款与人寿保险相结合的一个险种，其与住房信用保证保险密不可分、彼此互补，是ING（荷兰国际集团）模式（个人住房融资与寿险联合运营机制）的核心。ING模式要求购房者购买相应年期和金额的人寿保险作为贷款的抵押，在这种机制下，一方面购房者每月仅需支付贷款的利息，人寿保险期满后其保险金恰足以清偿贷款本金，经济负担大为减轻；另一方面，又保障购房者因疾病或意外事故导致身故或伤残时，其家庭其他成员可使用保险公司提供的保险金继续按期归还贷款，直至本息归还完毕，确保贷款提供者的债权，不会因借款人中途遭遇不幸以至丧失还款能力而出现贷款无法收回构成风险。且由于保险公司介入，ING模式不要求第三方（即房地产开发商）作为保证人，购房者在购买失业保险及房屋损失险、医疗保险后，寿险公司的风险亦大为降低，可以看出， ING模式对于购房者、保险公司、商业银行和房产商均有重要意义。

    2、房地产产权保险

    产权保险的标的是房地产产权，产权保险的保证人向购房者保证其所购房屋是完全合法的，保证其房屋无其他债务的牵连，即没有任何别人再拥有此房屋的任何部分，对此房屋的任何部分有任何诉讼或纠纷时，房地产保险公司承担一切风险。

    产权保险增加了房地产交易的可信度，具有广阔的市场前景，在目前我国房地产市场发育初期，产权保险弥补了管理、信息与法律上的不足，可起到激浊扬清、规范市场的作用。

    3、房地产质量保险

    由房地产开发商向保险公司投保质量险，当商品房发生承包责任内的质量问题，可直接由保险公司向购房者承担赔偿责任，这样既确保了购房者的利益又可提高房产商的信誉，保险公司对建筑工程质量的有力监督也可促进住宅工程质量的改进，保险公司本身也可借此开拓一揽子保险业务。

    4、建筑工程险

    对于楼花按揭贷款，为防止来源于房屋质量严重不合格等风险，银行可要求房产商投保建筑工程险。

    三、住房按揭证券化

    （一）证券及住房按揭证券化的可行性

    所谓证券，是一种记载财产所有权的有价的书面凭证，故而又称为有价证券。证券发行人是债务人，在依法发行证券后必须履行其一定的义务，如定期发放股息及红利、定期支付利息和到期偿还本金等。证券持有人是债权人，持有证券这种有价的书面凭证就意味着享有处理财产的权利。综合来看，证券可以看作是经济学意义上既具有法律属性，又具有在市场上进行转让并要求获得相关的权益回报等特性，它反映了一定的经济关系中人们对债务和财产的权属关系。（注四）

    一种资产是否能够证券化，主要取决于证券化的成本与收益之间的关系，只有收益大于成本，才适宜证券化。而决定这种资产证券化成本高低的关键因素在于资产的信用、还款条件和期限的长短。住房按揭贷款以住房为抵押品，配合保险公司相应保险，其安全性较强，符合证券化资产必须是优质资产的内在要求。在美国，住房借贷抵押公司证券享有"美国政府赞助机构"所发行证券的待遇，被人们视为"美国政府机构证券"而走势坚挺，被评为AAA级证券。兼之住房按揭贷款债权这种资产具备了信用特征简单、还款条件明确、期限长、评估费用低等特点，因而其易于证券化。

    我国证券市场经过近几年的迅速发展，市场规模日益扩大，现已形成了以深圳交易所、上海交易所为核心，A股、B股、债券等的交易体系，并且培育了一批具备从事证券承销、发行的大型证券公司和信托投资公司，这也为住房按揭贷款证券化创造了良好的主体条件。

    随着市场经济改革的深化，我国有关证券法律体系日趋完善，《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《个人住房贷款管理办法》、《公司法》、《证券法》、《企业债券管理条例》等法规为按揭证券化提供法律保障。另一方面，自1999年起，日本国际协力事业团（网址： www.jica.org.cn ）就住宅金融改革支援调查向我国提供技术援助，由人行及建设部协办，该调查历时两年，日前发布的《中国住宅金融制度改革支援调查》终期报告认为，我国住宅金融制度改革应从建立住房市场阶段开始，逐步进入引导住房市场阶段。它建议：通过对住房公积金阶段性的根本改革，形成政策性住房金融，同时，扩大商业性住宅金融与确立风险管理体制，并建立抵押与担保制度。据此，在第六次中国住宅金融制度改革课题研讨会上，中国人民银行研究局局长谢平透露，我国住房贷款证券化的有关政策将于今年出台，商业银行有望在年内发行第一批住房金融债券。（注七）

    （二）日本信托型房地产抵押债券证券化的操作程序

    1、 银行和其他金融机构以及住宅贷款专业公司（以下二者统称"住宅贷款债权人"）将其持有的适合于信托的住宅贷款债权汇集成一定数额后，信托给信托银行，并同时缔结信托契约。在积累债权时，对贷出时间、利率和担保等条件类似的住宅贷款债权进行分类选择。

    2、信托银行根据住宅贷款债权信托契约，从住宅贷款债权人手中取得债权证书及其他有关文件，同时发给住宅贷款债权人受益权证书，以证明其拥有信托契约上的受益权。从这时起，受益权就为住宅贷款债权人所有。

    3、住宅贷款的债权人将受益权分为两类，在信托期内归还本息的受益权（第一受益权），由本人作为受益人保存受益权证书；在过了信托期以后归还本金的受益权（第二受益权），则通过将受益权证书卖给第三人的办法流通债权以便于受益人筹措资金。把受益权一分为二是为了防止第二受益权受让人的资金运用效率下降，避免业务复杂化，并以此提高住宅贷款债权信托的商品性。

    4、根据前述委托事项，住宅贷款债权人把债务人按约定日期支付的本息，寄给信托银行。在一般情况下，债务人每个月都支付同等金额的利息，并偿还少量本金（特别在贷款初期，在应偿还的本息中利息比重较大）。受益人如通过他人接受偿还的信托债权本金，则不利于资金的运用和简化业务手续。

    5、信托银行在托收贷款中扣除手续费、信托报酬之后，对第一受益人（住房贷款债权人）支付债务人所偿还的本金和红利后，再对第二受益人支付红利。

    6、信托期结束后，信托银行对第一受益人交付信托所剩的本金，并以此换取收益权证书，对第二受益人交付按时价变现的本金，并以此换取收益权证书。以上两种类型的房地产抵押债权证券化过程，从设计发行的方式看基本上是一致的，只是信用加强的方式和交易方式有所不同，但其实质都在使房地产抵押债权经证券化后能够流动起来，从而有力地推动了房地产金融市场的发展。

    结束语

    相信保险业介入住房按揭及按揭证券化的实现对于缓解我国目前住房供求矛盾、解决开发商业住宅销售、促进房地产及金融（包括银行、保险）的繁荣将起到积极的推动作用。由于保险业介入住房按揭及按揭证券化要求银行、保险及证券行业的密切合作，可以预期，不久的将来，综合经营信贷、保险、证券等金融业务的金融集团亦可能应运而生，金融行业将面临新的挑战和机遇（注八）。

    注释：

    一、《香港房地产法》商务印书馆香港分馆，1997年5月第7版

    二、《住房按揭法律问题研究》第三章第一节《中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系》

    三、《银行法律实务》法律出版社1999年6月版第26-27页

    四《住房按揭法律问题研究》第六章第一节《证券及证券化》

    五、尹晨：“保险业能为启动房地产业做些什么？”载《住宅与房地产》，1999年第2期

    六、贝政明《保险公司不能越俎代庖——再谈抵押住房贷款保险合同》

    七、房产之窗新闻《谢平：住房贷款证券化政策有望年内出台》

    八、阎海《论商业银行法律规避型创新》

 尹绍彬