点评《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》――兼评北大学者修改意见

【摘要】制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》应结合实际，充分考虑各方面的因素，反复论证，以科学、合理的制度为保障，实现规范行政行为、维护公共利益、保护私权的目标。
【关键词】房屋；征收；补偿
【写作年份】2010年


【正文】

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二次公开征求意见，出乎大众意料。权威媒体评价：“新拆迁条例二次公开征求意见　系新中国历史上首次”[1]。但笔者以为，对《征补条例》第二次公开征求意见乃在情理之中。笔者在《征补条例》第一次公开征求意见时，曾撰写《〈国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）〉评析》一文，对《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称首次稿）进行了全面评析。笔者认为首次稿未能充分考量民主政治因素、经济社会因素及操作层面因素，所设计的部分制度脱离实际、过分理想化，难以操作。如按首次稿公布实施，则不仅不会促进征收工作，相反地会使征收工作寸步难行，从而使整个征收补偿制度归于失败[2]。因此，应对首次稿进行重大修改。而近一年来，权威部门并未就如何进一步修改发表过意见，部分媒体从个别学者处听得片言只语，便加以发挥，引起猜测无数。在此情况下，立法机关面临两难选择：若是仅对首次稿作微调后公布施行，则因在实际工作中无法操作，而归于失败；若是对首次稿作重大修改后公布施行，则可能背上未充分尊重民意、暗箱操作之骂名。其唯一的破解之道就是打破常规，将首次稿作重大修改后再次公开征求意见。故此，《征补条例》第二次公开征求意见，实在情理之中。

笔者曾提出：《征补条例》应当更注重保护私权，其主要内容及制度设计应切合实际，易于操作，并建立征收扶助机制，扶助因房屋被征收而生活水平明显下降的群体[3]。纵观《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》（以下简称二次稿），在保护私权方面较首次稿做得更为出色，如对无证房屋的登记处理、取消行政强制拆迁等；在制度设计方面更易于操作，如去掉90%的规定、明确了补偿范围及停产停业的计算方法等；但在征收扶助机制上未有突破。总体看来，二次稿比之首次稿有很大的提高，进一步体现了社会主义法治理念。

二次稿与首次稿相比，其总体架构没有发生变化，仍为五章，即总则、征收程序、补偿、法律责任、附则，但内容更为精练，由首次稿的四十一条缩减为三十一条。在笔者撰写本文时，从媒体上看到《北大学者就修改拆迁条例再上书　提出9方面修改意见》（以下简称北大学者修改意见）一文，笔者对北大学者完善法律制度的出发点完全支持，但对其修改建议则不完全赞同[4]。下面在对二次稿进行逐条点评时，一并对北大学者修改意见的相关内容予以评析。

第一章　总则

第一条　为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋的所有权人的合法权益，制定本条例。

点评：该条由首次稿第一条全修改而来。与首次稿相比，删除了“根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》”的内容，即首次稿第一条是讲了两个问题，一是立法宗旨，二是立法依据。二次稿保留了立法宗旨，删除了立法依据。笔者认为：“制定《征补条例》是根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》的授权，而非《物权法》的授权，故应将《物权法》的字样删去。”[5]而二次稿则走得更远，将“根据……《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》”的表述一并删除，结合该稿中暂不考虑集体土地的征地拆迁，故此举有利于今后与集体土地的征地拆迁制度相衔接。因为征收的前置条件是规划的调整，而《城乡规划法》统一了城乡规划，且“条例和土地管理法在公共利益的界定和对被征收人给予公平补偿，保证其利益不受损害并有所改善，不使为公共利益作出贡献的被征收人比自愿在市场上进行房屋交易的人吃亏等原则应当是一致的。”[6]故城乡的征收搬迁制度今后也应当统一，从立法技术角度看，对此予留空间是必要的，而不必拘泥于《城市房地产管理法》的授权，故笔者赞同这一修改意见。

第二条 征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋的所有权人（以下简称被征收人）给予公平补偿。

点评：该条结合了首次稿的第二条及第四条的部分内容，讲的是被征收人涵义及补偿原则。应该说该规定更为简洁、明确，同时将保护私权放到了更重要的位置。被征收人沿用了《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）中被拆迁人的定义方法，即为房屋所有权人，这一点与首次稿相同。但删除了适用范围的规定，即删除了首次稿中“为了公共利益的需要，……适用本条例。”北大学者修改意见认为“为了公共利益的需要”是不可缺少的，应当保留“为了公共利益的需要”的表述。笔者对此不能赞同，因为二次稿与首次稿相比，在条款表述的内容结构已有了变化。本条讲的是被征收人涵义及补偿原则，而非征收条件。关于在什么情况下可以征收，二次稿第八条进行了专门规定，在本条中再加上“为了公共利益的需要”就第八条的规定相重复，故在本条中没有必要加上“为了公共利益的需要”的字样，这并不是说不考虑公共利益，而是考虑到与其他条文的衔接，且有利于突出公平补偿的原则。

第三条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。

点评：该条系首次稿中第四条的主要内容，讲的是征收补偿的程序原则，是首次稿最大的亮点，二次稿理应保留。北大学者修改意见认为应将“结果公开”修改为“公开透明”，此观点与笔者观点完全一致。因为国务院于2010年10月10日颁布的《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）中已经明确：“要把公开透明作为政府工作的基本制度”，故此，国务院在制定行政法规时，应将公开透明这一制度固定下来。即将该条修改为：

房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、公开透明的原则。

第四条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

点评：该条与首次稿第五条相比，似乎没有什么变化，但其实质上变化不小。

首先，将“县级以上地方人民政府”明确为“市、县级人民政府”，从而排除了省级人民政府。笔者在评析首次稿时认为“以市县级人民政府管辖为原则，上级人民政府管辖为例外。即在一般情况下，应由市县级人民政府管辖，只有当市县级人民政府认为其不宜管辖或上级人民政府认为应由其管辖时，才由上级人民政府管辖，这样做也是符合国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17 号）精神的。”[7]此次明确排除省级政府，笔者以为更为妥当。

其次，将“房屋征收部门具体组织实施”改为“房屋征收部门组织实施”，为房屋征收部门委托实施机构打下伏笔。

再次，将“规定”改为“确定”，将“保证”改为“保障”，在文义上更为准确。

第五条 市、县级人民政府房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担本行政区域房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构应当在委托范围内承担具体工作，不得以营利为目的。

房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

点评：该条是新增内容。首次稿中并无房屋征收实施机构一说。按照国务院法制办的说法：“房屋征收实施机构是受房屋征收部门委托承担房屋征收与补偿具体工作的机构，公开征求意见中涉及房屋征收实施机构的意见……主要集中在以下几个方面：一是认为房屋征收部门可以委托其他单位从事征收补偿与搬迁的具体工作，但是受委托单位应当是‘具有管理公共事务职能的组织’，不能是营利性组织，并且对受委托单位应当进行严格的监管和限制。二是认为受委托单位不能是开发商、建设单位以及一切与该项目有利益关系的单位。三是认为房屋征收部门不能委托其他单位从事征收补偿与搬迁的具体工作。”“按照现行规定，建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关，容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”[8]

笔者认为：此条关于房屋征收实施机构的规定似乎很明确，但实质上是最不明确的。不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从二次稿的立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之？期望予以明确。

第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。

国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。

点评：此条与首次稿中第六条相比，并无本质上的区别，只是将“建设主管部门”改为“住房城乡建设主管部门”，在相关部门中增加了“发展改革”。

第七条 任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。

监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者机构及其工作人员的监察。

评析：该条与首次稿相比有两点变化。一是删除了“并将处理结果向举报人通报”的规定，笔者以为此举不妥。作为实名举报人有权知道处理情况，有关机关也有义务将处理情况告知举报人。故应保留该规定，并加以时间限制。即将第一款修改为：

任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理，并将处理情况在60日内向举报人通报。

二是增加了第二款，明确了监察机关的监督。行政监察与审计监督，作为专门行政监督，对于征收补偿犹为必要。二次稿明确了行政监察及审计监督，强化了对行政行为的规范与监督。

第二章　征收程序

第八条　为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

（一）国防设施建设的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）为改善住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）国家机关办公用房建设的需要；

（七）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

前款规定的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。

点评：该条是由首次稿的第三条及第八条组合而来。主要讲了两个问题，一是作出征收决定的主体，二是公共利益的界定（即征收的条件）。关于第一个问题，除将县级以上地方人民政府明确为市、县级人民政府外没有变化。这里着重研究第二个问题，即公共利益的界定。

对公共利益的界定，可以说是首次稿中争议最大的地方。此次修改主要由三个方面的变化：一是增加了限制条件，即“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”。二是公共利益的范围总体上比首次稿扩大了。其一，将原来“国家重点扶持并纳入规划”改为“政府组织实施”，但笔者以为对政府应加限制，应修改为“县级以上人民政府组织实施”。其二，将旧城改造列入公共利益。增加了“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”的内容。其三，在公共利益的兜底条款上更为严格，删除了“国务院规定的其他公共利益”。

北大学者修改意见认为“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”的限定是笼统宽泛的，应予删除，并建议增加一个排他性条款：以商业开发为内容的征收不得认定为公共利益的需要。笔者以为，虽然“保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”较为宽泛，但其涵义还是较为明确的，增加这一限定还是有必要的。对于增加一个排他性条款，笔者表示赞同，但文字上可稍作修改：以商业开发为目的的征收不得认定为公共利益的需要。

北大学者修改意见针对本条第二款提出：公众（特别是作为利害关系人的公众）有权参与规划编制，并建议在第二款中增加“规划涉及的被征收人和社会公众有权依法参与相关规划的编制过程。”的内容。笔者以为规划特别是城市详细规划不透明、朝令夕改是拆迁之乱的源头，要治拆迁之乱，当从规划之乱治起。政府及政府部门应将城乡规划特别是城市详细规划作为公开行政的重点领域，把公众参与、专家论证作为制定详细规划的必经程序。而这一切应当在国务院制定城乡规划法实施条例时予以明确，在《征补条例》中作出相关规定，并不十分妥当。

北大学者修改意见还针对本条第一款第（五）项提出：应以旧房屋代替危房，并明确“旧城区改建涉及征收、改造旧房屋的，应当征得旧房屋征收范围内三分之二以上被征收人的同意。”对此，笔者表示赞同。

第九条 市、县级人民政府房屋征收部门拟定房屋征收范围、征收补偿方案，报市、县级人民政府。

市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行风险评估，组织有关部门和专家论证，并将房屋征收范围、征收补偿方案予以公布征求意见。征求意见期限不少于30日。

点评：该条款由首次稿的第九、十、十一条转化而来，但有了很大变化。首先是明确了征收部门及政府的各自职责，即部门报方案，政府评估、论证并征求意见。

其次，对评估、论证、征求意见只是作了原则性的规定。而首次稿中的第九、十、十一条相关规定过于具体，实无必要，笔者赞同将其略去。北大学学者修改意见认为：单一的公开征求意见方式不利于被征收人有效表达自身意见，将征收目的公开征求意见，有助于讨论具体建设项目是否符合公共利益的需要，并建议增加以座谈会、论证会、听证会等方式听取公众和被征收人的意见的表述。笔者对将征收目的一并公布征求意见表示支持，即应在征收范围前增加“征收目的”的字样。但在本条中“增加以座谈会、论证会、听证会等方式听取公众和被征收人的意见”的建议，笔者并不赞同，因为专门听取被征收人的意见是征收决策过程中必不可少的程序，可以通过对二次稿第十条的修改来解决这一问题，在本条中没有必要“增加以座谈会、论证会、听证会等方式听取公众和被征收人的意见”的表述。

第十条 市、县级人民政府房屋征收部门应当根据被征收人意见，对房屋征收范围、征收补偿方案进行修改，将征求意见情况和采纳情况及理由、论证和听证情况以及修改情况及时公布，并报市、县级人民政府。

市、县级人民政府作出涉及被征收人数量较多的房屋征收决定，须经政府常务会议讨论。

点评：该条由首次稿第十条第三款演变而来。但内容更为具体，程序更为明确。但 “被征收人数量较多”是一个难以把握的问题，北大学学者修改意见认为：“被征收人数量较多”的具体标准，建议为30户（也可以是更合理但同样明确的数值），对于此类影响较大的征收决定，应该举行正式的听证会，以充分保障被征收人的参与权和表达权。笔者认为，学者们的观点有一定合理性，但不完全可取。在现阶段，房屋是人民群众的主要财产，对于大多数人来讲，被征收房屋是其唯一的住所，从平等保护私权的角度出发，无论被征人数量的多寡，均应认真对待，谨慎决策。故建议将“被征收人数量较多”删去，并增加听证的内容。为避免重复，可将第一款中的“听证情况”改为“听取意见”，即将该条修改为：

市、县级人民政府房屋征收部门应当根据被征收人意见，对房屋征收范围、征收补偿方案进行修改，将征求意见情况和采纳情况及理由、论证和听取意见以及修改情况及时公布，并报市、县级人民政府。

市、县级人民政府在作出房屋征收决定前，应召开听证会，听取被征收人的意见。房屋征收决定须经政府常务会议讨论通过。

第十一条 市、县级人民政府应当将房屋征收决定及时公告。公告应当载明征收范围、征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

市、县级人民政府及其房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。

点评：该条款的部分内容为首次稿中的第十二条、第十四条、第十五条的相关内容。第一款中增加及时两字。

但第二款规定“国有土地使用权同时收回”，并不如首次稿中“应当依法收回国有土地使用权”的表述妥当。因在实际情况中，地、房之间有两大类三种情况：第一大类是地上有房屋，此种情况下又有两种情况，一是房地合一，即房屋所有权人与土地使用权人是同一主体；二是房地分离，即房屋所有权人与土地使用权人并非同一主体，此种情况主要发生国有改制企业时，实行卖房不卖地的办法，导致房地分离。第二大类，有地无房，当事人由于各种原因，未能建房。因此，由于房地分离及有地无房的客观事实存在，决定了征收房屋时并不必然导致土地使用权被收回。此外，出让土地与划拨土地的收回方式并不完全一致。故建议将本条第二款改为：

市、县级人民政府作出房屋征收决定时，应同时依法收回国有土地使用权。

本条第三款从立法技术角度讲实为可有可无的，无此规定，市、县级人民政府及其房屋征收部门也免除不了其对房屋征收与补偿的宣传、解释工作的义务，专门规定更能增加政府及部门的责任意识。

第十二条 房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向全体被征收人公布。

点评：本系由首次稿第二十四条第一款修改而来。主要变化有二：一是删除了“租赁和用益物权”的表述。二是删除了“调查人员和被征收人应当对调查结果予以确认”。笔者对此两处修改表示赞同。关于租赁问题，笔者在后面将专门分析，这里暂不提及。关于对调查结果的确认问题，首先由调查人员进行确认，超越了调查人员的职权；其次被征收人与调查人员往往在房屋的用途等方面不能形成一致意见，在此情况下要求双方确认，难以操作，故应当删除。但笔者建议在调查过程中，应将土地使用情况作为调查的主要内容之一，故可将该条修改为：

第十二条 房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积及土地使用权等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向全体被征收人公布。

第十三条 依照本条例第九条的规定公告房屋征收范围后，在房屋征收范围内不得新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途。

房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。

点评：该条款与首次稿中第十一条相比，有两个变化：一是删除了不得改变土地用途的规定，二是删除了不得迁入户口或者分户的规定。删除不得改变土地用途是有道理的，因为我国实行的是土地用途管制制度，即土地用途是由行政机关确定的，当事人是无权自行改变土地用途的，故可以删除。删除了不得迁入户口或者分户的规定，更有利于保护公民的权利。因为当事人是否分户或迁入户口与被征收的房屋之间没有必然联系，结合首次稿中删除了不得租赁房屋的规定，新的规定更注重保护公民的权利，值得肯定。但笔者仍建议保留期限延长制度，详细理由此前已有阐述[9]，这里不再重复。即将第二款改为：

房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限不得超过1年。需要延长期限的，由房屋征收部门报请决定征收的市、县级人民政府批准。

值得注意的是，在本章节中二次稿中删除了首次稿中第十二条中“存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。”、第十三条中“因危旧房改造的需要征收房屋的，……90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。”等相关内容。应该说这一修改是切合实际的。

第三章 补 偿

第十四条 作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：

（一）被征收房屋价值的补偿；

（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；

（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。

点评：该条将首次稿中的第二十条、第三十条、第三十一条的相关内容综合在一起，明确了补偿项目，并将其作为本章首条，足以说明其重要性。但这里需要注意的是两点：一是没有提及提前收回土地使用权的补偿，二是没有提及按户或按人口计算的补偿项目。笔者认为，对于提前收回土地使用权的补偿应当予以明确，因为在实际工作中，土地的来源、用途、使用剩余年限、容积率有极大的差别，其土地价值有重大区别，对此应予以明确。建议增加一项为第（四）项：

（四）因提前收回土地使用权的补偿。

对于不再提及按户或按人口计算的补偿项目，这是与二次稿第十三条的规定一脉相承的，笔者对此表示赞同。这也说明了今后在实践中应“认房屋面积不认人口（户数）”，对一处建筑物，不论是一人还是十人，是一户还是十户，其补偿金额结果应该是一致的。

第十五条　征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由市、县级人民政府规定。

点评：该条与首次稿第二十七条相比有三处变化：一是将“被征收人的家庭”修改为“被征收人”；二是将“符合廉租住房保障对象或者经济适用住房供应对象条件的”修改为“符合住房保障条件的”；三是将具体的实施办法由省级人民政府下放至市、县级人民政府。应该说二次稿的修改更为准确，易于操作。另外，二次稿将该条款提升至本章次条位置，彰显了立法机关对弱势群体的关注。

第十六条 对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。

对评估确定的价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

房屋征收评估办法，由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。

点评：该条计有三款。第一款对首次稿的第二十条进行了修改，国务院法制办认为：“征求意见稿规定：‘货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。’本意是要按照市场价格进行评估确定货币补偿金额，但这种表述引起了歧义。结合社会各界所提意见，二次征求意见稿明确规定，‘对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。’”[10]笔者认为，这一修改是恰当的。

在评析首次稿时，笔者认为相关条款：“缺失了一项重要内容，即对评估结论异议及解决的机制。在实践中评估异议是最常见的纠纷之一，故应当增加此项内容。”[11]二次稿增加了第二款，解决了这一问题。

对于第三款，笔者以为由于房屋征收时还涉及到土地价值的评估，故应将此条款进行完善，将“由国务院住房城乡建设主管部门制定”修改为“由国务院住房城乡建设主管部门会同相关部门制定”。

第十七条 房地产价格评估机构由被征收人选定。被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县级人民政府规定。

房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位或者个人不得干预。

点评：该条款计两款，第一款与首次稿第二十条第三款相比，将选定评估机构的办法授权市、县级人民政府规定。笔者以为不妥，选定评估机构规则是程序正当的重要体现，不应由征收当事人来确定，而应由国务院相关主管部门规定。结合二次稿第十六的第三款表述，可将本条第一款修改为：

房地产价格评估机构由被征收人选定。被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由国务院住房城乡建设主管部门会同相关部门制定房屋征收评估办法时一并规定。

北大学学者修改意见认为：应限制市、县人民政府的权力，保证全国统一的房地产价格评估独立、客观、公正，故建议增加“但不得限定评估机构范围，不得限定被征收人自由选择本行政区域以外的评估机构。”的表述，笔者认为北大学学者修改意见出发点是正确的，但采取的方法是治标不治本的，故不可取。

本条第二款系对首次稿第二十一条修改而来，但比首次稿更为准确。

第十八条 被征收人选择房屋产权调换的，应当分别计算被征收房屋的补偿金额和用于产权调换的房屋的价款，结清差额。

因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。

点评：本条系首次稿中第二十二条修改而来。第一款与首次稿中第二十二条第一款相比较，变化不大，只是对个别文字进行了修改。需要注意的是二次稿删除了首次稿中第二十二条第二款，即删除了“产权调换房屋应当符合国家质量安全标准。”这一表述在《拆迁条例》就已存在，笔者认为，房屋无论其是否用于产权调换，均应符合国家相关标准，故单独就产权调换房屋强调“应当符合国家质量安全标准”，实无必要，故赞同二次稿的修改意见。

本条第二款被指为过于笼统[12]，笔者亦有同感，既然属于旧城改造，其目的是改善人民群众的居住环境，故应将保障居民在原区域居住放在首位。故建议将该款修改为：

因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段的房屋。

第十九条　对因征收房屋造成的搬迁，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。

点评：该条款有关搬迁费及临时安置费的规定与第十四条的内容重复，建议删除。关于周转用房的规定可与第二十条合并为一条。

第二十条 对因征收房屋造成的停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由市、县级人民政府规定。

点评：该条对首次稿中第三十一条进行了修改，增加了停产停业补偿标准的确定方法。笔者在评析首次稿时，认为漏落了补偿标准如何确定的问题，故“建议增加：停产、停业损失的补偿标准，由县级以上地方人民政府规定。”此次明确“由市、县级人民政府规定”，笔者对此表示赞同。

北大学学者修改意见认为：停产停业损失应该形成相对集中、统一的平等标准，故建议由不参加征收补偿具体工作的省级政府制定具体办法。笔者对此持不同意见，“停产停业损失应该形成相对集中、统一的平等标准”的论断是正确的，但经营损失与其所处地方的经济发展水平关联性极大，在同一个省内，大城市与小城市的同面积经营用房的经济收益之间存在巨大差距，就是同等规模的城市，由于其地理位置、经济发展水平的差异，其同面积经营用房的经济收益之间同样存在较大差距。如由省级政府统一规定停产停业损失的补偿标准，则恰恰违背了“公平补偿”的原则。而由市、县级人民政府根据本地实际情况，制定相应的规范性文件，对其行政区域范围内的征收地块普遍适用，既能体现集中、统一，又能做到公平合理。故应当由市、县级人民政府规定停产停业损失的补偿标准。当然，学者的考虑是有一定合理性的，这就是让不参加征收补偿具体工作的上级政府来监督管理。结合对第十九条的点评意见，可将第十九条的相关内容作为第一款，将本条的相关内容作为第二款。故可将该条修改为：

产权调换房屋交付前，被征收人要求提供周转用房的，房屋征收部门应当向被征收人提供周转用房。

对因征收房屋造成的停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由市、县级人民政府规定，并报上一级人民政府备案。

第二十一条　对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿。

市、县级人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。

点评：该条第一款与《城市房屋迁管理条例》的相关规定及首次稿第二十三条相比较，其内基本一致。

该条的亮点是增加了第二款，即增加了征收前对无证房屋的认定、处理程序。笔者在数年前所撰写的《论城市房屋拆迁中对违章建筑的界定与处置》一文中就提出了在拆迁时，应从实际出发，先对各类无证房屋的性质进行界定、处置，不应一刀切[13]。故对二次稿所增加的这一程序，笔者表示完全赞同。

第二十二条　房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议规定的义务的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

点评：该条与首次稿第二十五条相比较，删除了首次稿中的：“其中，危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。”应该讲，首次稿中三分之二的规定，并无法理依据。因为补偿协议是征收双方的民事协议，以第三人的态度来决定该协议是否生效是没有依据的，并且会引发一系列的法律问题。故此应当删除。

第二十三条　房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并及时予以公告。

补偿决定应当公平，包括本条例第二十二条第一款有关补偿协议的内容。

被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。

点评：该条与首次稿第二十八条相比，第一款的内容基本一致，但增加了“及时予以公告”的表述。二次稿增加了第二款对补偿协议的内容等进行了明确。但二次稿的第三款与首次稿第二十八条第二款相比，有了重大变化，删除了“在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行”的表述，这一做法体现了立法的灵活性。因为删除了这一表述，并不意味着“在行政复议、行政诉讼期间，停止补偿决定的执行”，因为行政行为的执行力从行政行为生效起即发生，非因法定理由不得停止执行。相反地如果不删除，则会引发各种解读。两相比较，还是删除为宜，故笔者赞同这一修改。

第二十四条 房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向全体被征收人公布。

审计机关应当加强对征收补偿费用的管理和使用情况的监督，并公布审计结果。

点评：该条结合了首次稿中第十七条、第二十五条第二款的相关内容，并增加了第二款的内容，即有关审计监督的规定。二次稿增加了行政监察与审计监督，完善了行政监督体系，是二次稿的主要亮点之一。

第二十五条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

申请人民法院强制执行前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。

点评：该条由首次稿中第二十八条的第二款、第三款修改而来，将其单独作为一条，足见社会各界对此的关注程度。该条与首次稿的相关内容相比，实质性的修改仅一处，删除了政府强制搬迁的内容，即删除了行政强拆的规定。对此，笔者表示赞同。

北大学者修改意见提议：“希望建立司法强拆的‘裁执分离’制度，（政府申请后）明确由法院作出裁定以后，由政府组织实施具体的强制搬迁，从而保证法院不至于沦为‘拆迁公司’”。笔者对此不能苟同：首先，《征补条例》无权设定“裁执分离”的制度。司法机关根据行政机关的申请，强制执行具体行政行为的法律依据是《行政诉讼法》，在《行政诉讼法》未修改前，由行政法规设定“裁执分离”制度，违反了《立法法》的规定。其次，在《行政强制法（草案）》中亦无“裁执分离”制度，说明“载执分离”的思路并未被相关部门认可。再次，实践中并无“裁执分离”的经验可循，将征收拆迁领域作为“裁执分离”制度的试验田，存在着很大的风险。最后，在目前的司法环境下，若法院只负责裁定，则完全可能使司法审查成为走形式，而真正成为沦为“拆迁公司”的帮手。故此，在《征补条例》中不应规定“裁执分离”。

第二十六条　任何单位和个人不得采取暴力、胁迫以及违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。

点评：本条由首次稿中第三十二条第二、三款修改而来，同时增加了“禁止建设单位参与搬迁活动”的内容，笔者对此并无不同意见。

值得注意的是，二次稿中完全删除了承租人的相关内容。对此，笔者并不赞同。北大学者修改意见提出：承租人损失应获补偿，并提出对承租人补偿的修改意见。笔者对“承租人损失应获补偿”的观点表示赞同，但对学者们的修改意见，笔者并不认同。笔者认为：在今后对承租人的保护应当着重于程序上的保护，直接规定某项补偿归承租人是不妥当的。这要从承租人在拆迁中的法律地位不断变化说起：在1991年的《拆迁条例》中，承租人是被拆迁人，因为当时未实行房改，存在大量福利分房性质的公房承租人，其相当于准产权人，故将承租人作为被拆迁人符合当时实际情况的；在2001年的《拆迁条例》中，承租人是拆迁当事人，因为此时已经实行了房改，但仍有不少遗留问题未解决，赋予承租人作为拆迁当事人的法律地位是必要的。但目前的情况与2001年相比较，又有了重大变化：首先是住房制度改革已经结束，实物分配公房已退出历史舞台；其次是《物权法》将租赁权排除在物权以外，而《征补条例》征收的对象是物权，故应将基于租赁关系产生权利义务的承租人排除在被征收人及被征收当事人的范畴之外。这里需要特别强调的是，无论房屋是否出租，其获得的补偿金额应该是一样的，或者说不能因为是出租房屋，就可以获得额外的补偿。在通过市场机制形成的房屋租赁关系中，承租人在征收搬迁中的收益来源于租赁合同的约定，从某个角度而言，承租人获得的补偿来自于产权人的让渡。故对征收补偿利益的分配应充分尊重租赁双方的合同约定[14]，以行政法规直接确定相关补偿项目归承租人，侵犯了被征收人的权利，是不可取的。但这并不是说承租人在征收搬迁中就没有相应的权利，其与征收搬迁还是有利害关系的，即在《征补条例》中，承租人应定位为利害关系人。对承租人权利的保护也着重在程序上予以保护，对于承租人实体上应获得的补偿争议应通过解决租赁双方民事纠纷的渠道予以解决。由于政府作出的征收决定，是针对物权作出的，故承租人对此不享有申请复议或提起诉讼的权利。对于政府部门与被征收人订立的补偿协议，承租人以其利害关系人的地位是享有诉权的。同样地，对于政府的补偿决定，承租人是可以利害关系人的身份申请复议或提起诉讼的。对于政府而言，若涉及到租赁房屋，且租赁双方未就解除租赁关系达成一致意见的，在作出补偿决定时，应将承租人列为第三人。综上，建议作如下修改：

1、在第二十二条中增加一款作为第三款：

被征收房屋承租人认为房屋征收部门与被征收人订立的补偿协议侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼。

2、在第二十三条中增加一款作为第四款：

被征收房屋承租人认为补偿决定侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第四章　法律责任

第二十七条　违反本条例规定，市、县级人民政府、房屋征收部门及其工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由上级人民政府或者本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

点评：该条由首次稿中第三十四条、第三十五条精简修改而来，较之首次稿的规定，更为简洁，易于执行。笔者在评析首次稿时，认为其未能对监督机关及其工作人员的责任予以明确，如果不规定监督者的法律责任，则必然导致监督制度形同虚设，故建议增加相关条款。在二次稿中除了规定上级政府的层级监督外，还规定了行政监察监督及审查监督，故此规定监督者的法律责任更为必要。故建议增加一款作为第二款：

负有监督职责的机关及其人员未尽监督职责的，予以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。

第二十八条 违反本条例规定，采取暴力、胁迫以及违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。

点评：该条系首次稿第三十五条、第三十六条修改而来。笔者无不同意见。，

第二十九条 违反本条例规定，贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的，责令改正，追回有关款项，限期退还违法所得，对有关责任单位通报批评、给予警告；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

点评：该条与首次稿第三十七条相比主要变化是将“责令退赔”改为“责令改正，追回有关款项，限期退还违法所得”、“造成损失的，依法承担赔偿责任”，这一修改更为准确。

第三十条 违反本条例规定，房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

点评：该条与首次稿第三十九条相比较，增加了“造成损失的，依法承担赔偿责任”的表述，弥补了首次稿中未规定民事责任的漏洞。

但需要注意的是，二次稿中漏落了征收实施机构的法律责任，故建议加以明确。

第五章 附　则

第三十一条　本条例自 年 月 日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。

点评：与首次稿相比，附则部分删除了首次稿的第四十条，即有关非因公共利益拆迁的规定。非因公共利益拆迁的规定是首次稿的主要争议焦点之一，其各方面分歧巨大，今后可另行制定法规予以规范，在《征补条例》中不再规定是明智的。但笔者坚持原来的意见，建议建立奖励扶助机制，即在第三十一条前增加一条：

市、县级人民政府应当设立房屋征收奖励和扶助基金，用于奖励被征收人和扶助因征收房屋导致生活水平明显下降的被征收人。具体管理和使用办法由设立基金的市、县级人民政府确定。

总体看来，二次稿在立法技术等诸多方面均超过首次稿，是较为成熟的草案，当然其中还存在不少值得推敲地方。从法律经济学的角度看：法律规则有两类基本问题，一类是实证性的，即关于法律规则对行为的影响与后果；另一类问题是规范性的，即关于法律规则的社会欲求性。最重要的是，法律经济学试图把实证与规范结合起来，通过科学设计的法律规则实现法律规范所要实现的目标，追求法律规范的实际效果[15]。目前在《征补条例》中所设计各项规则，能否实现规范国有土地上房屋征收与补偿活动、维护公共利益、保障被征收房屋所有权人合法权益的目标，是我们共同的期待。
 
【作者简介】
詹文天，江苏省如皋市人民政府法制办公室任职。


【注释】
[1]见《新拆迁条例二次公开征求意见 系新中国历史上首次》一文，载于中国网，//www.china.com.cn/news/txt/2010-12/16/content_21551800.htm。访问时间2010年12月26日。
[2]见何福平、詹文天：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)〉评析》，载于北大法律信息网，//www.chinalawinfo.com。访问时间2010年12月26日。
[3]同注2。
[4]见易靖：《北大学者就修改拆迁条例再上书》，原载于京华时报2010年12月26日第6版，各媒体在转发时，文字表述有所不同，本文引用的是新华网转发的《北大学者就修改拆迁条例再上书提出9方面修改意见》一文，网址：//news.xinhuanet.com/legal/2010-12/26/c_12918268.htm，访问时间2010年12月26日。
[5]同注2。
[6]见《关于〈国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿) 〉的说明》，载于中国政府法制信息网，//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201012/20101200330814.shtml访问时间2010年12月20日。
[7]同注2。
[8]同注6。
[9]同注2。
[10]同注6。
[11]同注2。
[12]见《房屋征收条例意见稿就近回迁规定被指太笼统》，原载新京报，转录自新浪网，//news.sina.com.cn/c/2010-12-17/020321655931.shtml，访问时间2010年12月20日。
[13]见何福平、詹文天：《论城市拆迁中对违章建筑的界定与处置》，载于江苏省人民政府法制办公室主编的《行政与法制》2006年第2期。
[14]见何福平、詹文天：《论城市房屋拆迁中的房屋承租人及其补偿安置》，载于北大法律信息网，//www.chinalawinfo.com。
[15]见柯庆华：《法律经济学视野下的农村土地产权》，原载于《法学杂志》2010年第9期，转录于北大法律信息网，//www.chinalawinfo.com。访问时间2010年12月10日。