“公共利益需要”应包括开发二三产业集聚区——对“新拆迁条例”第八条的批评修改意见

【摘要】“新拆迁条例”对公共利益需要的限定失之于内涵太少、外延过小。从立法原则、法与政治关系以及与美、法等国的比较看，立法界定征地、拆迁所根据的公共利益需要，应当包括政府组织实施的开发工业园区和商业服务业集聚区。
【关键词】征收土地拆迁房屋；公共利益需要工业园区；商业服务业集聚区
【写作年份】2010年


【正文】

2010年12月15日由国务院法制办公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》对“公共利益的需要”作了七条限定，笔者认为其限定失之于偏颇，凡征地、拆迁所根据的“公共利益需要”，应当包括政府组织实施的开发工业园区和商业服务业集聚区。兹就此作一刍议，提请大家共探。

一、“新拆迁条例”对公共利益需要的限定及其缺失

（一）背景：现行法律规定为了公共利益需要可以征收土地和房屋

《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

《宪法》第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

根据宪法的规定，《物权法》第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》第二条、《城市房地产管理法》第六条，也分别就征地、征房作了类似的规定。

但对于征地征房所根据“公共利益需要”的内涵、处延，宪法和法律至今都没有予以界定。

（二）“新拆迁条例”对公共利益需要的限定

2010年12月15日由国务院法制办公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》（因它系现行《城市房屋拆迁管理条例》的修订版而被人们称之为“新拆迁条例”），其第八条首次将“公共利益的需要”框定为七种情形（与1月29日第一次征求意见稿中的七条限定基本相同）：一是国防设施建设的需要；二是由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；三是由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；四是为改善住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；五是由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；六是国家机关办公用房建设的需要；七是法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。[1]

（三）“新拆迁条例”对公共利益需要的限定失之于内涵太少外延过小

我国现阶段几乎每一个大、中、小城市，都在实施旧城、旧村的拆迁改建。之所以要拆迁改建，其目的可区分为三类：第一类，为了推进公共基础设施、公益事业设施、公共管理设施、公共安全设施的现代化。第二类，为了推进工业化，即为了搭建招商引资平台、加快工业经济发展而由各地政府积极组织实施的开发工业园区。第三类，为了推进城镇化，其中部分旧城旧房区改造是为了改善被拆迁区域原住户的居住条件，也为了节约集约利用土地；另一部分旧城旧房区改造是为了发展城镇的第三产业——开拓现代化的专业市场、商业街区、服务业集聚区，其深层次目的是为了拓展城市的产业功能，为了增加就业岗位，为了开辟税源。所以，笔者以为“新拆迁条例”所列举的“公共利益的需要”，在外延上只包容了目前地方政府所组织实施的征地拆迁项目的约二分之一，在内涵上丢失了为了发展二三产业、为了增加就业岗位、为了提高广大人民群众的收入水平、为了增加财政收入、为了提高城市建设用地利用率等更高层次的公共利益需要，堪称为遗漏太多！

现阶段各地在推进工业化、城镇化过程中，为了开发工业园区或现代化商业服务业集聚区，拆迁和改造旧城旧村难以避免；“新拆迁条例”将为了搭建经济发展平台的用地需要剔除于“公共利益需要”之外，让开发二三产业集聚区往往要碰到的旧城旧村拆迁无法可依，让地方政府通过非征收的办法去解决，这是对现实社会中经常发生的重大社会矛盾的回避，势必对工业化、城镇化产生较大的负面影响，不利于二三产业发展。

二、将开发工业园区和商业服务业集聚区纳入公共利益需要的立法建议

笔者认为，征收拆迁房屋、收回国有土地使用权和征收集体土地所根据的“公共利益需要”，不能囿于其狭义，而应当取其广义，应当包括各级政府为了发展二三产业而决定实施的建设项目。即“公共利益需要”，除了“新拆迁条例”第八条所限定的七种之外，还应当包括下列两种：

——由政府组织开发的工业园区（包括经济开发区、工业功能区、工业集聚区）建设的需要；

——由政府组织开发的商业服务业集聚区（包括专业市场、特色商业街、物流园区、旅游区、娱乐休闲区）建设的需要。

至于附加条件，除了适用“新拆迁条例”第八条中既定的“应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划”之外，建议再增加两个限制条件：第一，二三产业集聚区经征地拆房后的国有建设用地使用权，应以征地拆迁成本为底价经过招拍挂出让；第二，二三产业集聚区的投资建设者，除了重大投资项目，一般情况下应在其建设用地使用权的招拍挂出让中选定，为征地征房前的非确定对象。

之所以增设一些附加条件，目的是为了使征收拆迁房屋和征收土地的决定者是代表公权力的人民政府，组织实施征收、拆迁者为非最终使用土地的政府部门或由政府部门委托的中立第三方，而且征收拆迁后净地出让的溢价款（招拍挂出让价与拆迁补偿成本及所缴税费的差额）将全部纳入政府财政收入。

三、将开发工业园区和商业服务业集聚区列为公共利益需要的主要理由

（一）从立法原则看，立法界定“公共利益需要”应当为开发二三产业集聚区打开绿灯

“从实际出发”，是立法的基本原则。《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发”。华东政法大学法学专业教科书《法理学》中也阐明：“实事求是，从实际出发，是指导立法的基本原则。” [2]

根据立法的基本原则来审视，立法界定“公共利益需要”，应将开发工业园区、商业服务业集聚区纳入“公共利益需要”，因为现阶段我们不能不认定这么两个“实际”：

第一个“实际”：开发二三产业集聚区，是促使经济发展的必由之路。

圈划一块具有某种区位优势的土地兴办工业园区或专业市场、特色商城，将规划区内房屋杂乱分布、道路狭窄曲折、一下雨就污水横流的旧村旧街旧房全部拆迁，按一张统一规划的图纸做好交通道路、供排水、输变电、通讯、“三废”处理、绿化带等基础设施后招商引资，这是珠三角、长三角、环渤海湾这些经济较发达地区的诸多城市促使经济腾飞的成功经验，也是经济欠发达地区今后促使经济发展的必由之路！这一开发模式的内在科学性、必要性、重要性在于：第一，众多同类企业集聚在一个园区或相近地段，有利于集约利用土地，有利于降低道路、供排水、供电、通讯、“三废”处理等基础设施建设的投资成本。第二，同类或产品上下游配套企业集聚在一个园区，有利于降低生产配套成本、提高生产效益；同类型的商业服务业企业集聚在同一市场或街路，有利于吸引和集聚顾客、消费者，甚至于吸引国内外的批发商，这方面义乌小商品市场就是一个典范。第三，开发二三产业集聚区，能优化产业发展环境，能够招引和集聚投资者，而且也往往能使企业做大做强。所以，开发二三产业集聚区，是现阶段众多城市政府抓经济发展的惯用办法，是推进工业化城镇化的必由之路；因此，立法界定“公共利益需要”，必须将开发二三产业集聚区列入“公共利益需要”。

第二个“实际”：发展广大人民群众的根本利益，必须继续大力发展二三产业。

发展广大人民群众的根本利益，首先是要增加就业岗位，尽可能让所有具有劳动能力和愿意劳动者充分就业；其次是要不断地提高广大人民群众的收入水平。增加就业岗位的出路在哪里？我国农业劳动力目前还严重过剩，因而出路只能是发展工业、商业和服务业。提高百姓收入水平的出路在哪里？2009年我国几亿农村居民人均纯收入只5153元，只相当于城镇居民人均可支配收入的30%，要促使几亿农村人口提高收入水平，发展方向只能是大力发展二三产业，继续促使大批农村劳动力进城务工经商。所以，立法界定“公共利益需要”，应为政府搭建招商引资平台、促使二三产业发展的用地拆迁大开绿灯！

（二）从法与政治关系看，立法界定“公共利益需要”应当为开发二三产业集聚区创造有利条件

立法必须服从服务于党和国家的工作大局。《中国共产党章程》总纲中规定：“中国共产党在领导社会主义事业中，必须坚持以经济建设为中心，其他各项工作都服从和服务于这个中心。”2007年12月26日，胡锦涛总书记在全国政法工作会议上首次正式提出“三个至上”：“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”。众多法学专家认为：“三个至上”，第一次划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界线，是我国社会主义法治的根本原则。[3]2008年３月８日，吴邦国委员长在十一届全国人大一次会议上所作全国人大常委会工作报告中也说：“法律是党的主张和人民意志的统一。坚持服从服务于党和国家工作大局，是做好立法工作、提高立法质量的基本前提。”[4]

党和政府将发展二三产业作为首要任务和重要抓手。党在社会主义初级阶段的基本路线就是“一个中心、两个基本点”，这“一个中心”就是必须坚持以经济建设为中心。胡锦涛总书记一再强调：“科学发展观，第一要义是发展”；“必须坚持把发展作为党执政兴国的第一要务”[5]；“发展首先要抓好经济发展”[6]。如何抓好经济发展？

——1956年党的“八大”通过的《关于政治报告的决议》中就提出：“把我国尽快地从落后的农业国变为先进的工业国”。[7]

——1962年，毛泽东主席在党的八届十中全会上提出“以农业为基础，以工业为主导。”[8]

——党的十七大报告中将“工业化基本实现”确定为2020年全面实现小康社会所要达到的首要目标，要求全党“大力推进信息化与工业化融合，促进工业由大变强”。[9]

——根据我国进入工业化中期后产业升级的新趋势，党的十七大报告中新提出：“发展现代服务业，提高服务业比重和水平”[10]。

——党的十七届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》中提出：“改造提升制造业”；“加快发展服务业”[11]。

根据“立法必须服从服务于党和国家的工作大局”、“党和政府将发展二三产业作为首要任务和重要抓手”作逻辑推理，就得出这么一个结论：立法界定“公共利益需要”，必须为开发二三产业集聚区创造有利条件。

（三）从国际比较看，立法界定“公共利益需要”应当包括开发二三产业集聚区

美国法律已将民营企业为兴办实业的用地归属公共利益需要。1981年，美国通用汽车公司为新建厂房需要用地，要求底特律市为他们征地，并声称市政府若不给他们解决用地，通用汽车公司将迁往外地。底特律市政府考虑到通用汽车能提供6000多个就业岗位，还能缴纳税收，便由市政府出面征收465英亩的土地，并廉价转让给通用汽车公司建造汽车制造厂。对此征地和征房拆迁，众多被拆迁户曾强烈反对，提起诉讼，但密西根最高法院判定底特律市政府的征收合宪——属于公共利益的需要。[12]齐恩平、王双庆合写的《农地征收中政府行为的合理性分析及规制》一文中还写到，美国最高法院在1958年的Poletown Neighbor Council v. City of Detroit案中总结说：“当国家征用权的行使与某种可理解的公共目的存在着合理联系的时候，法庭从未禁止过这种补偿过的夺取行为。如果一些私有企业能给它所在的城市，乃至国家的经济发展、安置就业、政治稳定都带来好处，支持这样的企业就具有公益性。” [13]

法国对征地、拆迁所根据的公共利益需要的范围，也框得较宽。王岳春在《土地征收“公共利益”探究》一文中写到：在法国，间接能够满足公共需要的领域，政府进行宏观调控的需要，都被视为公共需要。[14]张莉撰写的《法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示》一文中也提到：法国最高行政法院在1971年判定的“新东城案”中，对评判征地是否具有公用目的首倡了损益对比分析法，其评判原则是：“一项工程只有在对私人财产的损害、工程造价和可能存在的社会不利因素不超过项目带来的利益时，才能被合法宣告为具有公用目的。”[15]即只要受理诉讼的法院认为利大于弊，就归属公共利益需要。

美、法两国将自然人或民营企业投资办厂开店的用地也划归公共利益需要，表明他们在用法律手段处置征地拆迁涉及公民的权利与义务时，倾向于公民应当为促使经济增长履行义务，倾向于法律坚决为兴办实业、发展经济和增加就业岗位打开绿灯。经济发达的美国、法国尚且将民营企业为兴办实业的用地划归公共利益需要，工业化进程、人均GDP指标、城镇化率等经济发展水平比美、法两国还落后一大截的我国，怎么能将那些开发工业园区、商业服务业集聚区的用地剔除于公共利益需要之外呢？
 
【作者简介】
陈蓉，华东政法大学研究生院。


【注释】
[1]见新华网法治频道2010年12月15日所刊《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》一文。其网页为：
//news.xinhuanet.com/legal/2010-12/15/c_13650389.htm
[2] 徐永康等：《法理学》，上海人民出版社2003年9月第1版，第217页。
[3] 杨帆：《社会主义法治理念》第三节，见百度文库。其网页为：
//wenku.baidu.com/view/e3e4114bcf84b9d528ea7af9.html
[4] 见新华网于2008年3月8日刊发的新闻稿《吴邦国：中国特色社会主义法律体系已经基本形成》，其网页为：
//news.xinhuanet.com/misc/2008-03/08/content_7746849.htm
[5]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，见2007年10月25日刊发的《人民日报》。
[6] 见《保持共产党员先进性教育读本?树立和落实科学发展观》第281页，党建读物出版社2005年5月第2版。
[7] 见《中国共产党第八次全国代表大会关于政治报告的决议》，见1956年9月28日的《人民日报》。
8 见马克思主义研究网刊发的《以农业为基础，以工业为主导》。其网页为：
//myy.cass.cn/file/2005122715331.html
[9] 同上5。
[10] 同上5。
[11] 见2010年10月28日的《人民日报》。
[12] 参见廖加龙撰写的《关于“公共利益”的范围》，见《人大研究》2006年第7期。亦见于“天下房地产服务网”转载，其网页为：
//www.law110.com/lawstudy/2007/2007wenzhang001.html
[13]齐恩平、王双庆：《农地征收中政府行为的合理性分析及规制》，《改革与战略》，2008年第3期。亦见于中国农经信息网转载，其网页为：
//www.caein.com/index.asp?xAction=xReadNews&NewsID=34548
[14]参见王岳春撰写的《土地征收“公共利益”探究》，见《吉林广播电视大学学报》 2006年第2期。
[15]张莉：《法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示》，见《行政法学研究》2009年第1期。