我国民事强制执行的立法构造探究----以民法请求权体系为中心借鉴“德日式构造”

【摘要】以民法请求权体系理论为基础而设计我国民事强制执行法是迄今为止最为科学的一种设计思路。我们在设计民事强制执行法时可以选择“德日式构造”，并在此基础上大胆创新，以使我国强制执行制度的结构设计更加科学和完善。我国民事强制执行法的体系结构可考虑以杨荣馨教授主持的《试拟稿》为基础，总体结构为八编，即在保留通则、执行程序、保全执行和先予执行及涉外执行程序的特别规定和附则五编外，主体部分由实现金钱债权的执行和实现非金钱债权的执行两编改为对债权请求权的执行、对物上请求权的执行和对人身权请求权的执行三编。但民法学界对民事权利进行保护的请求权系统，即原权利的保护请求权和侵权请求权的研究处于初级阶段，究竟如何建立我国民法的原权利的保护请求权体系？在侵权请求权体系中对于其他的侵权请求权，究竟是将其放在侵权请求权当中，还是归并于原权利的保护请求权中？是一个需要民法学者值得研究的问题；同时由于民事基础权利不同，其派生的救济性请求权也应具有不同质性。因此，在民事强制执行立法中，如何在用同一方式实现不同的请求权，即用保护债权请求权的形式来保护物上的请求权，仍需要认真研究
【关键词】民法请求权体系；原权利的保护请求权；侵权请求权
【写作年份】2011年


【正文】

我国民事强制执行制度被规定在《民事诉讼法》第三编之中。民事诉讼法有关执行程序的规定是执行工作的基本的法律依据，但其条文少，内容缺漏多，且很多条文过于原则，笼统，可操作性差，一些规定尚欠科学，具有一定的滞后性。最高人民法院虽然出台了一系列司法解释，但仍不够完善、系统，社会约束力差，且执行法律与司法解释和制度又相互冲突。随着执行工作的全面开展，执行工作出现了许多新情况、新问题，现行法律和司法解释中难以找到确切的处理依据，不能适应发展中的执行工作需要，也导致各地法院在处理问题时对法律的理解不一致，适用不统一。而且法律上的不完善、不系统，也为搞地方保护主义者和执行债务人规避法律留下了可乘之机，妨碍了执行工作的正常开展，使执行工作难以摆脱随意性的困扰。加之执行工作具有社会性、流动性强的特点，容易出现这样那样的问题。理论界和实务界普遍认为，我国现行民事强制执行制度存在着诸多局限，难以适应民事强制执行的要求，急需制定从民事诉讼法中分离出来的一部专门的、系统的、统一的、具体的、操作性强的强制执行法。[①]。而一个时期以来，人民法院的执行工作是在相当困难的条件下进行的。执行债务人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动等问题不断加剧，以致造成未执行案件大量积压。人民法院在个案执行中遇到的抗拒、阻碍、干预执行的问题令人触目惊心。这些问题已成为困扰人民法院工作的突出问题，在社会上引起了强烈反响，已到了非解决不可的时候。因此中发[1999]11号文件明确要求：“应抓紧制定强制执行法。”故现制定强制执行法则是规范执行的治本之策。而从有关国家和地区的立法例来看，制定一部独立于民事诉讼法的强制执行法是一种普遍选择和发展趋势。[②]奥地利、比利时等国一开始就采取了制定单行强制执行法典的立法模式。近些年来，随着强制执行法律制度在社会经济生活中的地位和作用日益突出，越来越多的国家也开始倾向于制定单行的强制执行法。1979年日本将民事诉讼法中的强制执行编删除，另行制定了民事执行法。1991年法国制定了单行的民事强制执行程序法。2002年韩国也制定了《民事强制执行法》，瑞士、瑞典、我国台湾地区都有独立的强制执行法。从法系上看，我国与上述国家和地区同属大陆法系，从法律体系的整体性和各法律间的协调性考虑，其立法模式和法律制度对我们有很强的借鉴意义。[③]

一、大陆法系各国强制执行法的基本构造模式

一般而言，强制执行制度主要包括总则、具体的执行程序、执行措施等三部分内容。总则部分属于强制执行制度的一般性规定，在结构设计上比较容易处理，执行程序与执行措施这两部分内容在结构上如何安排，则是一个比较棘手的问题，各国强制执行法对这三部分内容的结构安排也不尽相同。江伟教授和肖建国教授将大陆法系各国强制执行法的基本构造归结为三种模式：即以德国和日本为代表的“德日式构造”、以秘鲁为代表的“执行程序与执行措施并列式构造”、以瑞士为代表的“执行兼破产式构造”。[④]应该说，这一归纳反映了大陆法系国家民事强制执行法的基本模式。

（一）“德日式构造”。德国早在1877年的《民事诉讼法》中，即以金钱债权的强制执行、物之交付请求权的强制执行和行为请求权的强制执行这一思路来设计其执行程序，并为日本、我国台湾地区等所仿效。[⑤]这种模式的主要特点是：以债权人主张实现的实体权利为主线，按照民法的规定，将民事实体权利分为金钱债权、物的交付请求权及行为（作为、不作为）请求权，并以此为基础将执行程序、执行措施内容分别置于不同类型的实体权的执行之中。即：（1）对金钱债权的强制执行。这其中包括了执行程序和执行措施，具体有对动产的执行、对不动产的执行、分配程序和对公法上法人的执行。（2）关于物的交付请求权的强制执行程序和执行措施。（3）关于作为不作为的强制执行程序和执行措施。这种结构设计表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，恰当地反映了强制执行法与民事实体法之间的内在关系。既可以使强制执行法与民事实体法有机地协调，又较好地化解了执行程序与执行措施在结构安排上的内在矛盾，同时又符合强制执行的实际情况和客观规律。

（二）“执行程序与执行措施并列式构造”。顾名思义，就是专以执行程序与执行措施并列安排的方式来调整二者关系的立法模式。秘鲁的立法最具典型性，其强制执行制度除总则外，基本上由两部分组成，即民事强制执行程序和民事强制执行措施。这种立法构造主要特点是将执行程序和执行措施两部分内容分别集中予以规定，并将二者并列排序。在解决执行程序与执行措施的关系方面，较之于德日式构造，态度鲜明，线条清晰，具有自己的优势。这种立法构造整体上采纳了“德日式构造”的做法，并且走得更远。“德日式构造”仅承认担保权的实现以及执行根据所确认的实体权可以强制执行，而“执行程序与执行措施并列式构造”则扩大了可以强制实现的实体权利的范围，规定了某些债权文书的执行，如诉讼外和解、汇票、本票、支票和其他信用证券的执行等。[⑥]因此，该立法构造对实体权的保护、实现，比“德日式构造”更为直接有力。

（三）“执行兼破产式构造”。瑞士关于债务执行程序与执行措施关系问题，既不同于“德日式构造”，也和“执行程序与执行措施并列式构造”有别。瑞士《联邦债务执行与破产法》将执行程序主要规定于“债务执行”一章中，债务执行又分为资产扣押式债务执行、抵押物变价式债务执行、破产式债务执行三类，执行措施则因债务执行的种类不同而异。但总体言之，执行措施也包括查封（扣押）、变价、分配等类型。其主要特点是将执行制度与破产制度共同规定于一部法律之中。“执行兼破产式构造”虽未放弃对实现实体权这一基本使命的追求，但至少在立法层面相对模糊了。尽管立法者也承认对担保权和以执行根据表现出来的实体权的强制执行，甚至在第五章“破产式债务执行” 第二节中还规定了“汇票执行”。但是无可否认，“执行兼破产式构造”根本上缺乏一种明晰的、回应实体法上权利的思路，这是它难以回避的劣势。

二、我国强制执行的立法构造之选择：“德日式构造”

德国“强制执行”法体系 日本民事执行法体系 我国台湾“强制执行法”体系

第一章 通则

第二章 对金钱债权的强制执行

第一节 对动产的执行

第二节 对不动产的执行

第三节 分配程序

第四节 对公法上法人的执行

第三章 关于物的交付请求权的强制执行

第四章 代宣誓的保证与拘留 第一章 总则

第二章 强制执行

第一节 总则

第二节 对于以支付金钱为目的的债权强制执行

第三节 对于不以支付金钱为目的的请求权强制执行

第三章 作为实行担保权的拍卖

第四章 罚则 第一章 总则

第二章 关于金钱请求权之执行

第一节 参与分配

第二节 对于动产之执行

第三节 对于不动产之执行

第四节 对于船舶及航空器之执行

第五节 对于其它财产权之执行

第六节 对于公法人财产之执行

第三章 关于物之交付请求权之执行

第四章 关于行为及不行为请求权之执行

第五章 假扣押假处分之执行

第六章 附则

我国《民事诉讼法》第三编“执行程序”第十九章“一般规定”和第二十章“执行的申请和移送”可归结为执行制度总则部分的内容，第二十一章“执行措施”，实际上是把执行措施与具体的执行程序两部分内容杂合在一起作了规定。总的来看，第二十一章是整个第三编的主体部分，该章在结构设计上既不同于“德日式构造”，也不同于“执行程序与执行措施并列式构造”，整个条文的分类缺乏统一的标准，也没有内在的逻辑结构，更像是一种简单的罗列，各类执行措施彼此脱节，缺乏内在联系，可操作性不强。[⑦]而且，这种结构模式缺乏开放性，在很大程度上限制了新内容的吸纳。在强制执行制度的条文较少、内容较为简单的情况下，如果说这种结构设计还能勉强适应的话，在修改和完善强制执行制度，大量增加新条文和新内容的情况下，目前的结构模式已经远远不能适应新制度、新内容的客观需要，而必须进行较为彻底的创新。

那么，我国的强制执行制度在结构设计上应选择何种模式呢？很显然，在民事诉讼法的框架下讨论强制执行制度的修改问题，可以当然地排除“执行兼破产式构造”。在剩余的两种模式中，“执行程序与执行措施并列式构造”将执行程序和执行措施分开规定，虽然在结构和内容上显得简洁、清晰，但执行程序与执行措施实际上往往相互交融、牵连难分，如果将两部分内容断然割裂，难免显得机械和武断，也不符合强制执行的客观规律。比较而言，最高人民法院民事诉讼法调研小组更倾向于选择“德日式构造”，在其“民事诉讼程序改革报告”中阐释的主要理由是：

（1）“德日式构造”较好地化解了执行程序与执行措施二者之间在结构安排上的内在矛盾。[⑧]在执行程序和执行措施二者的结构安排上，无论是以执行程序为主线索将执行措施融入执行程序中予以规定，或者以执行措施为主线索将执行程序融入执行措施中予以规定，或者将二者并列规定，其结果要么导致两部分内容大量重复，要么机械地将两部分内容割裂开来。“德日式构造”则另辟蹊径，以债权人请求权为线索进行结构设计，使执行程序和执行措施围绕请求权予以展开，从而较为有效地化解了执行程序与执行措施之间的矛盾。[⑨]

（2）“德日式构造”较好地实现了强制执行法与民事实体法的协调。强制执行法是强制性地实现私法上权利的法律制度，从这个角度来说，强制执行法应积极回应私法的要求，应与私法特别是作为其核心的民事实体法相协调，强制执行法的结构和具体的制度设计，应以民事实体法为基准。[⑩] “德日式构造”主要以民事实体法上的请求权为线索，执行程序和执行措施均围绕各种不同的请求权而展开，为各种请求权的实现而服务，因而，与其他各种结构模式相比，“德日式构造”最充分地体现了民事实体法的基准性，较好地实现了强制执行制度与民事实体法的协调。

（3）“德日式构造”更切合强制执行的实际，更符合强制执行的客观规律。强制执行的根本目的在于实现债权人的债权，债权人申请执行所欲满足的请求权不同，执行的方法和手段也必然存在差别。执行机关实施执行之际，通常都是依债权人请求权的不同而采取相应的执行方法和手段。因此，以债权人请求权的种类为标准进行分类更符合执行实践中的惯常做法。尤其是在关于金钱债权的执行中，债务人的财产有可能是动产、不动产，也可能是其他财产权，而对动产、不动产或其他财产权的执行都要经过查封、变价、分配等阶段，而且各自形成相对独立的执行程序。因此，依执行对象的不同将关于金钱债权的执行进一步划分为对动产的执行、对不动产的执行和对其他财产权的执行，无疑与强制执行的具体操作程序正相吻合，从而具有极强的可操作性。

最高人民法院民事诉讼法调研小组进而认为，“德日式构造”已经被德国、日本以及我国台湾地区的强制执行立法实践充分证明是一种比较好的设计思路，甚至可以说是迄今为止最为科学的一种设计思路。我们在完善强制执行制度时，大体上可以选择“德日式构造”，并在此基础上大胆创新，以使我国强制执行制度的结构设计更加科学和完善。

三、以民法请求权体系为中心借鉴“德日式构造”

-----兼评《草案稿》和《试拟稿》

最高法院《民事强制执行法草案》（第四稿）体系 杨荣馨教授《中国强制执行法（试拟稿）》体系

第一编 总则

第二编 金钱请求权的执行

第一章 可执行的财产

第二章 对动产、不动产的执行

第一节 查封、扣押

第二节 拍卖、变卖和以物抵债

第三节 强制管理

第三章 对债权的执行

第四章 对其他财产权的执行

第五章 清偿与分配

第三编 物的交付请求权和行为请求权的执行

第一章 物的交付请求权的执行

第二章 行为请求权的执行

第四编 附则 第一编 通则

第二编 执行程序

第三编 实现金钱债权的执行

第一章 一般规定

第二章 对现金和存款的执行

第三章 对收入的执行

第四章 对动产的执行：查封、变价

第五章 对知识产权的执行

第六章 对股权及其他投资权益的执行

第七章 对债权的执行

第八章 对不动产的执行：查封、拍卖、招标、强制管理

第九章 对船舶及航空器的执行

第十章 清偿与分配

第四编 实现非金钱债权的执行

第一章 实现物之交付请求权的执行

第二章 实现行为请求权的执行

第五编 保全执行和先予执行

第六编 涉外执行程序的特别规定

第七编 附则

从最高人民法院起草的《草案稿》（第四稿）体系看，尽管两“稿”体系不完全相同，但同样都是引进“德日式构造”，与德国民事诉讼法第八编体系类似，以民法请求权体系理论为基础。然而，目前我国民法学者对民法请求权体系理论只进行了初步探讨。在此背景下，即使我们引入“德日式构造”，也会面临着困扰：

从我国民法学者对民法请求权体系理论的研究成果看，请求权在民事权利中包含两个系统。一个系统是民事权利的请求权，也即具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权，可以称之为“本权请求权”；另一个系统是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权[11]和侵权请求权[12]。原权利的保护请求权在所有的民事权利中都存在：（1）物权的请求权，具体内容包括：返还原物请求权、停止侵害请求权、收益返还请求权、占有请求权（返还占有请求权和排除占有妨害请求权）等；（2）人格权中存在人格权的请求权，包括：排除妨害请求权、停止妨害请求权、恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权等；（3）亲属法上的身份权请求权，包括：抚养请求权、扶养请求权、赡养请求权、配偶权请求权等；（4）知识产权中存在知识产权的请求权，如：消除影响请求权、排除妨碍请求权，停止侵害请求权、恢复名誉请求权等；（5）债权作为请求权，也包括在自己的权利受到侵害时所产生的请求权，即债权的二次发生的请求权，即债务人不履行债务债权人请求债务人承担违约责任的请求权。查阅我国民法的教科书大都说明，物权的保护方法有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。债权的保护方法有损害赔偿、不当得利返还等。侵害知识产权的权利人可以要求停止侵害，消除 影响，赔偿损失。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，显然这些形式与原权利的保护请求权的内容相似。在这样的基础上，究竟如何建立我国民法的原权利的保护请求权体系？

而侵权请求权是专门为了救济民事权利受到侵害后果而设立的请求权系统，主要包括：（1）停止侵害请求权；（2）排除妨碍请求权；（3）消除危险请求权；（4）返还财产请求权；（5）恢复原状请求权；（6）赔偿损失请求权；（7）消除影响请求权；（8）恢复名誉请求权；（9）赔礼道歉请求权；（10）侵权行为禁令请求权。在这些侵权请求权体系中，最为主要的请求权是第（6）损害赔偿请求权。而对于其他的侵权请求权，究竟是将其放在侵权请求权当中，还是归并于原权利的保护请求权中，是一个需要民法学者值得研究的问题。

我个人认为，民事基础权利不同，其派生的救济性请求权也不应具有同质性。譬如，所有物返还请求权必然异于债权上的交付物品请求权，二者虽同为请求权，但因基础权利（即物权、债权）效力层次各异，故不具有质的同一性，在实现时前者应当优先于后者。然而，在民事强制执行立法中，我们却常常将不同质的两种请求权等同看待，只注意派生出来的救济形式，而轻忽救济权所产生的基础权利之间的鸿沟，用同一方式实现不同的请求权，以保护债权请求权的形式保护物上的请求权，结果抹杀了请求权各自质的规定性。基此于，我个人认为，民事强制执行法的体系结构可考虑以杨荣馨教授主持的《试拟稿》为基础，在保留通则、执行程序、保全执行和先予执行及涉外执行程序的特别规定和附则五编外，主体部分由实现金钱债权的执行和实现非金钱债权的执行两编改为对债权请求权的执行、对物上请求权的执行和对人身权请求权的执行三编，总体结构为八编。

附《民事强制执行法》体系：

第一编 通则

第二编 执行程序

第三编 对债权请求权的执行

第一章 对因契约关系而发生的请求权的执行

第二章 对因不当得利而发生的请求权的执行

第三章 对因无因管理而发生的请求权的执行

第四章 对因侵权行为而发生的请求权的执行

第五章 对因缔约过失而发生的请求权的执行

第四编 对物上请求权的执行

第一章 对所有物的返还请求权的执行

第二章 对排除妨害请求权的执行

第三章 对消除危险请求权的执行

第四章 对停止侵害请求权的执行

第五编 对人身权请求权的执行

第一章 对停止侵害的执行

第二章 对消除影响的执行

第三章 对赔偿损失的执行

第六编 保全执行和先予执行

第七编 涉外执行程序的特别规定

第八编 附则
 
【作者简介】
董少谋，法学教授、硕士生导师、西北政法大学民事司法改革研究所所长、西北政法大学民商法学院民事诉讼法教研室主任。


【注释】
本文的写作参考了江伟、肖建国教授的《论我国强制执行法的基本构造》和最高人民法院民事诉讼法调研小组的《民事诉讼程序改革报告》。
[①] 参见最高人民法院民事诉讼法调研小组：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第334--336页。
[②] 高执办：《民事诉讼和强制执行的关系》，载《人民司法》2001年第11期。
[③] 参见孙忠志：《关于〈民事强制执行法草案〉（第三稿）的说明》，载《强制执行法起草与论证》第二册，中国人民公安大学出版社2004年版。
[④] 参见江伟、肖建国：“论我国强制执行法的基本构造”，载《法学家》2001年第4期。
[⑤] 台湾地区原来的《强制执行法》对于动产、不动产及其它财产权之执行，分别规定于第二章、第三章及第四章。惟此三种执行，均系以实现债权人之金钱债权为目的，体例上宜合并规定于一章。参考德国及日本立法例，在1996年10月修正时将第二章定名为“关于金钱请求权之执行”，并于该章分设对于“动产”、“不动产”、“其它财产权”之执行等节名节次，以示有别于“物之交付”、“行为及不行为”请求权之执行。
[⑥] 参见《秘鲁民事诉讼法典》第693条、《意大利民事诉讼法典》第474条。
[⑦] 参见最高人民法院民事诉讼法调研小组：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第337--339页。
[⑧] 参见江伟、肖建国：“论我国强制执行法的基本构造”，载《法学家》2001年第4期。
[⑨] 采取“德日式构造”实际上也无法彻底避免执行程序和执行措施在内容上的重复，但与其他模式比较，这种模式可以将重复降至最低限度。
[⑩] 参见［日］竹下守夫：“日本民事强制执行制度概况”，白绿铉译，载《人民司法》2001年第6期。
[11] 原权利的保护请求权，是民事权利本身固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，因此也叫做原权利的保护请求权，简称“原权请求权”。
[12] 侵权请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权，是基于原权利的损害而新生的权利，因此也称作次生的权利保护请求权，简称为“次生请求权”。